O direito fundamental ao livre exercício da profissão: As prerrogativas da advocacia como pressuposto da ordem jurídico-democrática

I. INTRODUÇÃO

O direito à liberdade é um instrumento de legítima organização social, incumbindo-lhe conciliar as esferas de autonomia individual e coletiva. Trata-se, pois, de regra no Estado Democrático de Direito e sua restrição poderá ocorrer apenas por meio de lei que explicite os exatos moldes da limitação.

Entre outras liberdades, a Constituição Federal (CF/1988) assegura a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão – art. 5º, inciso XIII – “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Tendo a autonomia da vontade e a liberdade contratual como alicerce, o livre exercício de qualquer atividade laborativa não se classifica como um direito social, porquanto não se confunde com a garantia constitucional ao trabalho. Trata-se de um direito individual vinculado ao projeto de vida de cada cidadão e à dignidade da pessoa humana. É importante salientar, de início, que, embora existam alguns pontos de contato, a liberdade do exercício profissional não se confunde com a livre iniciativa (art. 1º, inciso IV, e art. 170, CF/1988) tampouco com a liberdade de exercício de qualquer atividade econômica (art. 170, parágrafo único, CF/1988), estando mais relacionada ao direito à educação e à liberdade de escolha.

O presente artigo investiga os contornos do direito fundamental ao livre exercício de qualquer profissão e o alcance da sua delimitação, trazendo à baila precedentes relevantes do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da matéria. Enquanto há casos nos quais a ausência de regulação e restrição é o que garante a liberdade do exercício profissional, por outro lado, há situações em que, além da regulamentação, faz-se imprescindível o estabelecimento de imunidades e prerrogativas.

Por fim, este estudo tece considerações acerca da liberdade profissional no exercício da advocacia, uma das mais antigas profissões de que se tem conhecimento, símbolo da igualdade no sistema processual. Abordando desde a constitucionalidade do exame de ordem, passando pelo estabelecimento de prerrogativas, até a lei de abuso de autoridade, este estudo conclui que o exercício da advocacia, em sua plenitude, somente se dá quando devidamente asseguradas as prerrogativas profissionais.

II. A liberdade do exercício profissional e seus limites constitucionais

O direito à liberdade no exercício da profissão é tema que desencadeia intenso debate. Partindo do pressuposto de que não existe direito absoluto, questiona-se: quais as balizas a serem seguidas para uma legítima restrição à liberdade profissional? E qual seria o alcance da expressão “qualificações profissionais que a lei estabelecer” disposta no inciso XIII do art. 5º daConstituição Federal?

Segundo a doutrina de Ingo Sarlet, Luiz Marinoni e Daniel Mitidiero, a liberdade de profissão é um direito fundamental complexo por abarcar funções defensivas e prestacionais. A função defensiva, ou negativa, diz respeito à “liberdade de não ser impedido de escolher e exercer qualquer profissão para a qual se tenha atendido os requisitos necessários, mas também ao direito de não ser compelido (forçado) a escolher e exercer determinada profissão”^[1]. Já a função prestacional, ou positiva, está vinculada à relação da liberdade de profissão com o direito ao trabalho e à educação, para a obtenção dos requisitos legais para o exercício profissional, bem como ao direito de igualdade de condições no que tange ao acesso às profissões^[2].

A única hipótese de exceção à liberdade de escolha é a obrigatoriedade do serviço militar, disposta no art. 143 da Constituição Federal^[3]. Além dessa circunstância, é vedado ao Poder Público ordenar a prestação de trabalho compulsório, por prevalência do livre arbítrio e por força do princípio da dignidade da pessoa humana. No âmbito do direito à liberdade profissional previsto no inciso XIII do art. 5º, por sua vez, a própria Carta Cidadã estabeleceu a possibilidade de limitação pelo legislador infraconstitucional. Todavia, embora admissível, tal intervenção deve ser compatível com os demais princípios e preceitos constitucionais.

Em sua célebre teoria acerca da aplicabilidade das normas constitucionais, José Afonso da Silva define a norma instituidora da liberdade de profissão como sendo de eficácia contida. Nesse sentido, sua aplicabilidade seria imediata, podendo sofrer restrições posteriores por parte do legislador. A previsão de qualificações profissionais pelo legislador ordinário é apenas uma possibilidade, não caracteriza uma imposição. “Se, num caso concreto, não houver lei que preveja essas qualificações, surge o direito subjetivo pleno do interessado, e a regra de liberdade se aplica desembaraçadamente^[4]”. A legislação só pode interferir na liberdade para exigir específica habilitação para o exercício de algumas profissões ou ofícios e na ausência de determinação legal, tem-se, em sentido teórico, liberdade ampla^[5].

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem assentado que “as limitações ao livre exercício serão legítimas apenas quando o inadequado exercício de determinada atividade possa vir a causar danos a terceiros e desde que obedeçam a critérios de adequação e razoabilidade”^[6]. No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n° 183 o Tribunal assentou que o legislador estará autorizado a restringir a liberdade de trabalho somente quando a execução individual de determinada atividade implicar risco à saúde, à ordem pública, àincolumidade das pessoas e do patrimônio, à proteção especial da infância e a direitos e valores imprescindíveis para o bem-estar da coletividade^[7].

Além de assegurar a liberdade da profissão com moderada possibilidade de limitação, a Constituição Federal combina o modelo de reserva legal qualificada e estabelece, em seu art. 22, inciso XVI, que compete privativamente à União legislar sobre a “organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões”. Eventuais restrições ao livre exercício do trabalho, ofício ou profissão devem ter caráter nacional, não sendo admitidas diferenças entre os entes federados quanto aos requisitos ou condições da liberdade profissional.

Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 5.412, o Supremo consolidou que há usurpação da competência privativa da União para legislar sobre trabalho e condições para o exercício de profissões na hipótese em que uma lei cria novas regras locais de conteúdo diverso daquelas vigentes em âmbito nacional. A preocupação de se estabelecer normas uniformes em todo o território nacional se fundamenta no princípio da isonomia entre os próprios profissionais de um mesmo setor.

O STF apresenta farta jurisprudência relativa a leis estaduais e distritais que foram declaradas inconstitucionais uma vez que, a pretexto de disciplinar normas administrativas de interesse local, regulamentavam o exercício de atividades profissionais, como, por exemplo: o serviço de moto táxi^[8]; cabeleireiro, manicuro, pedicuro, esteticista e profissionais de beleza^[9]; e os condutores de ambulância^[10].

É o interesse público que provoca o legislador ordinário a disciplinar determinados serviços e, para se preservar a isonomia entre os trabalhadores, fixou-se a reserva legal qualificada como competência privativa da União. Ademais, destaca-se que a maior preocupação do constituinte e do legislador para limitar o direito ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão está diretamente relacionada aos riscos de lesão a terceiros que a ausência de técnica pode ocasionar, como fica evidente em profissões como a de médico e a de engenheiro.

A falta de aptidão técnica tem o potencial, a depender do ofício ou profissão, de gerar uma série de danos individuais e coletivos em razão de ação sem a devida perícia, sem a habilidade necessária ou mesmo por omissão ou negligência. É nesse contexto que a Constituição admite que certas atividades sejam disciplinadas. Dessa forma, objetiva-se evitar que outros indivíduos sejam atingidos negativamente pela ampla liberdade do exercício profissional de funções que, por essência, carecem de maior proteção em decorrência do interesse público, dos valores sociais ou dos direitos fundamentais.

Embora a restrição à liberdade de trabalho esteja expressamente prevista no texto constitucional, o legislador deve observar determinadas balizas e limites. Por se tratar de direito fundamental, eventual restrição deve respeitar o princípio da proporcionalidade, a fim de evitar limitações desarrazoadas e arbitrárias, que atinjam o núcleo essencial do direito. Como corolário do referido princípio, tem-se que a atividade legislativa deve ser necessária e adequada ao fim pretendido.

Antes da Constituição brasileira, a Constituição mexicana já instituía que ninguém pode ser impedido de se dedicar a uma profissão e o exercício dessa liberdade só poderá ser vedado por determinação judicial quando atacar direitos de terceiro ou por previsão legal em defesa dos direitos da sociedade^[11]. Também a Constituição portuguesa dispõe que “todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o gênero de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse coletivo ou inerentes à sua própria capacidade”^[12]. Com a mesma intenção protetiva, a Constituição espanhola prevê ao cidadão o dever de trabalhar, o direito ao trabalho e a livre escolha de profissão ou ofício, estabelece ainda que a lei regulará um estatuto dos trabalhadores^[13].

Por seu turno, há alguns ofícios em que a técnica é mais do que um meio de exercício do trabalho, sendo ela a própria manifestação do conhecimento, consciência ou informação – como é o caso dos parlamentares, jornalistas, escritores e advogados, por exemplo. Enquanto em alguns casos a liberdade de trabalho e de expressão exigem a ausência de intervenção estatal para sua efetivação, outros casos requerem maior intervenção e demandam pelo estabelecimento de imunidades e prerrogativas a fim de que a liberdade do exercício profissional seja assegurada em toda a sua plenitude.

III. Liberdade do exercício profissional: da não interferência legal ao estabelecimento de imunidades e prerrogativas

Nem todas as profissões demandam uma legislação específica, que estabeleça qualificações para o seu livre exercício. Atualmente, o Ministério do Trabalho e Previdência Social reconhece 2.269 ocupações no Brasil, mas apenas 68 são regulamentadas^[14].

Enquanto em alguns casos a ausência de regulamentação é intencional, e visa abonar a plena liberdade de trabalho, há situações em que a inexistência de uma legislação regulamentadora ocasionaria graves danos individuais e prejuízos sociais. Ademais, além de requisitos e condições, alguns ofícios demandam o estabelecimento de imunidades e prerrogativas para que a liberdade do exercício profissional seja alcançada.

O jornalismo é um bom exemplo de profissão díspar que prescinde de regulação. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, “o jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação”^[15]. Nessa concepção, os jornalistas seriam os profissionais que, por ofício, se dedicam ao exercício da liberdade de expressão. Sendo assim – afora as hipóteses de legislação que visa proteger, efetivar ou reforçar o exercício da liberdade na profissão – não há espaço para regulação do Estado.

À luz desse entendimento, o STF assentou que “a exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo – o qual, em sua essência, é o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação – não está autorizado pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento”^[16]. Dessa forma, qualquer tipo de interferência que viesse a limitar o acesso à atividade jornalística configuraria “controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação”, garantidas e protegidas pela Constituição Federal^[17].

Da mesma forma, países como Argentina, Alemanha, Bélgica, Chile, China, Espanha, Estados Unidos, França, Grécia, Holanda, Itália, Japão, Peru, Polônia, Reino Unido e Suécia também não exigem diploma de jornalismo para o livre exercício da profissão. Contudo, não há uniformidade no cenário internacional quanto a essa exigência, África do Sul, Colômbia, Congo, Costa do Marfim, Croácia, Equador, Honduras, Indonésia, Síria, Tunísia, Turquia e Ucrânia, por exemplo, demandam a formação superior para o exercício do ofício de jornalista.

Seguindo a mesma lógica, a liberdade artística tampouco se sujeita aos controles estatais. Ao julgar a ADPF n° 183, o STF decidiu que a profissão de músico é incompatível com a intervenção estatal e assentou que a existência de um conselho profissional com competências para selecionar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de músico – estabelecendo registros profissionais obrigatórios, carteiras profissionais obrigatórias e até aplicando penalidades pelo exercício “ilegal” – afronta as garantias da liberdade de profissão e de expressão artística^[18].

A proteção à liberdade de expressão também se dá no exercício da atividade parlamentar. A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 53, que “os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. Trata-se da imunidade material, que visa garantir o livre exercício das funções do mandatário eleito e, em última instância, do próprio regime democrático. A Constituição assegura, ainda, a imunidade formal, consistente em garantias processuais, previstas no art. 53, §1º e seguintes, como o foro por prerrogativa de função, a possibilidade de prisão somente em flagrante por crime inafiançável, a possibilidade de sustação de processo criminal pela casa legislativa, por maioria, para crimes praticados após a diplomação e a dispensa do parlamentar em testemunhar sobre informações relacionadas ao exercício do mandato.

Importante a ressalva de que a imunidade parlamentar não se confunde com impunidade ou privilégio. Não consiste em direito pessoal dos parlamentares, mas sim refere-se à função pública e democrática por eles desempenhada.

Nos termos do art. 9º da Declaração de Direitos de 1689, Bill of Rights, “os discursos pronunciados nos debates do parlamento não devem ser examinados senão por ele mesmo, e não em outro tribunal ou sítio algum”^[19]. Em outras palavras, para que os parlamentares não sejam expostos a ações judiciais em razão de seus pronunciamentos – situação que embaraçaria o exercício do mandato prejudicando o funcionamento da Casa Legislativa – institui-se a imunidade parlamentar, que, ressalta-se, não se fundamenta em completa irresponsabilidade, estando restrita às opiniões, votos e palavras proferidas no desempenho do mandato ou em razão dele.

Nessa perspectiva, merece destaque também as prerrogativas diplomáticas e consulares destinadas ao pleno exercício das funções do agente que se dedica à representação de determinado Estado junto ao governo de outro. As prerrogativas diplomáticas “subtraem a missão e o agente diplomático à jurisdição dos tribunais locais para permitir-lhes a liberdade, a independência e a segurança necessárias ao exercício de suas funções”^[20].

Se considerada a importância da missão diplomática, a carreira goza de prerrogativas e benefícios peculiares, como: inviolabilidade da missão, prevista no art. 22 da Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas^[21], o que impede que determinados entes do Estado em que se localiza a sede exerçam autoridade sobre a missão; inviolabilidade pessoal, disposta no art. 29^[22], o que impede qualquer prisão ou detenção; liberdade de movimento e de comunicação, nos termos dos artigos 26 e 27^[23],
todos da Convenção de Viena^[24].Se, por um lado, a ausência de restrições e regulação é o que possibilita o livre exercício de algumas profissões – como é o caso dos jornalistas e dos artistas em geral – por outro lado, tem-se profissões que dependem não só de uma regulamentação como também do estabelecimento de imunidades e prerrogativas, tanto para evitar danos a terceiros ou à coletividade quanto para prevenir a ocorrência de abusos que venham a comprometer a liberdade do exercício da profissão.

III. Liberdade profissional no exercício da advocacia: limites e prerrogativas

O exercício incauto da advocacia pode causar graves danos a terceiros, inclusive, com potencial de lesão a direitos fundamentais. Ademais, a combinação de uma elevada quantidade de cursos jurídicos com uma formação nem sempre adequada para o exercício da vida profissional tornou imperativa a existência de algum controle sobre os bacharéis que se tornavam advogados. Sendo assim, a Lei n° 4.215/1963 estabeleceu a obrigatoriedade do estágio profissional e do exame de ordem. Contudo, devido à pressão de bacharéis que não desejavam se sujeitar ao exame, dispensou-se os requisitos com a Lei n° 5.846/1972.

Nada obstante, esse cenário se agravou e com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, que alçou a advocacia ao patamar de “função essencial à Justiça”, seria inadmissível permitir que profissionais desqualificados efetuassem a defesa dos direitos dos cidadãos. Assim, a União editou a Lei n° 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e atribuiu à entidade competência para selecionar os advogados^[25], por meio da aprovação em exame de ordem regulamentado pelo Conselho Federal da OAB^[26].

O exame foi aperfeiçoado até atingir o formato atual: unificado, com uma prova de questões objetivas e outra de caráter prático com questões discursivas, a fim de testar a aptidão dos candidatos para o exercício da advocacia. Entretanto, o exame era alvo de diversas contestações judiciais que encontraram uma resolução definitiva no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.583/RS, com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 241.

O recorrente defendeu a inconstitucionalidade do exame sob o fundamento de que, após a obtenção do diploma, o bacharel em Direito deve ser considerado presumivelmente apto a exercer a advocacia até prova em contrário, sob pena de violação aos princípios constitucionais da presunção da inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Asseverou, ainda, que a exigência de exame para o ingresso na advocacia violaria o princípio da igualdade diante dos outros órgãos de classe, sendo as avaliações realizadas pelas universidades aptas para tal fim. Aludiu à previsão constitucional do valor social do trabalho como fundamento da República e ao direito fundamental ao livre exercício de qualquer profissão.

Neste caso, a deliberação do Supremo foi unânime para negar provimento ao recurso extraordinário, reforçando que a restrição à liberdade profissional está prevista na Constituição e é admissível somente quando há risco à coletividade. O exercício da advocacia por profissionais não qualificados pode causar prejuízos não só ao cliente, mas também a toda a coletividade, no sentido de limitar o acesso à Justiça e prejudicar o andamento da atividade judiciária.

A exigência do exame de ordem não é particularidade do Brasil. Em muitos outros países obter uma aprovação é requisito obrigatório para o livre exercício da profissão. Nos Estados Unidos esse exame é de responsabilidade de cada estado, cabendo ao Poder Judiciário a fiscalização. Na Europa, quase todos os países exigem aprovação em algum tipo de exame para o exercício da advocacia. Na Alemanha, por sua vez, a exigência não se restringe ao bacharel em Direito para ser advogado. Todo estudante formado em medicina, farmácia ou pedagogia também deve ser aprovado no staatsexamen, que consiste em uma prova elaborada e coordenada pelo Estado e que visa habilitar o graduado a trabalhar como médico, farmacêutico e, em alguns casos, como professor.

Ao mesmo tempo em que a Carta Cidadã permitiu a regulamentação do exercício da advocacia, resguardou também a inviolabilidade dos atos e manifestações dos advogados no exercício da profissão. Verifica-se, portanto, a preocupação do constituinte e do legislador ordinário em manter o equilíbrio entre a tutela do interesse público, perante os riscos inerentes à advocacia, e a indispensável liberdade de expressão e manifestação do pensamento do advogado para o cumprimento do seu mister.

O ofício do advogado é, por sua índole, um ofício de combate. O profissional da advocacia não pode omitir-se diante de autoritarismos e arbitrariedades praticadas por particulares ou pelo Estado, tampouco na defesa dos direitos de seus constituintes e na busca pela correta aplicação do ordenamento jurídico. Rui Barbosa, patrono da advocacia brasileira, já alertava que “o advogado pouco vale nos tempos calmos; o seu grande papel é quando precisa arrostar o poder dos déspotas, apresentando perante os tribunais o caráter supremo dos povos livres”.

Por essa razão, o advogado sofre retaliações, abusos e embaraços à atividade por parte, muitas vezes, de agentes de Estado que deveriam zelar pela observância das normas. Assim, a inviolabilidade dos atos e das manifestações é apenas uma das prerrogativas que o ordenamento constitucional assegura aos profissionais da advocacia, no intuito de permitir o efetivo exercício desse múnus público e a consequente promoção dos direitos fundamentais.

Valendo-se de suas prerrogativas, asseguradas pela Lei nº 8.906/1994, o advogado pode acessar autos de processos e inquéritos, comunicar-se pessoal e reservadamente com os clientes, ingressar livremente nas repartições públicas, recusar-se a depor como testemunha sobre casos em que atuou e sobre casos dos quais possua informação protegida pelo sigilo profissional, entre outros. Tais garantias, ao tempo em que são ferramentas destinadas a assegurar o livre desempenho da profissão, voltam-se, em última instância à defesa dos direitos dos cidadãos.

As prerrogativas do advogado não representam privilégios, ou se confundem com vantagens injustificadas conferidas à categoria, mas consistem em “instrumentos vocacionados a preservar a atuação independente do advogado, a conferir a efetividade às franquias constitucionais invocadas em defesa daqueles cujos interesses lhe são confiados”^[27]. Se garantida sua liberdade profissional, o advogado pode empenhar-se pela efetividade dos direitos fundamentais, pressupostos de manutenção do Estado Democrático de Direito. Quando o advogado é impedido de acessar os autos, cerceado no direito de comunicação ou proibido de acessar o julgador, viola-se o direito de defesa do cidadão, as garantias processuais e o acesso à Justiça.

O Supremo Tribunal Federal tem esposado firme posicionamento no sentido de garantir a inviolabilidade da advocacia. Na ADI nº 1127, paradigma no que tange às prerrogativas da profissão, o STF assentou que “a inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho é consectário da inviolabilidade assegurada ao advogado no exercício profissional”. Trata-se de prerrogativa que assegura a paridade de armas, haja vista que a defesa não tem acesso às peças e documentos da acusação. Pela mesma razão, não se poderia permitir que isso fosse franqueado ao Ministério Público por meio de medidas de busca e apreensão que buscam devastar os escritórios e levantar ampla documentação.

O Estatuto da Advocacia, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 8.906/1994, garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.

Recentemente, o Supremo Tribunal reiterou seu firme posicionamento na garantia da inviolabilidade dos escritórios de advocacia. No julgamento da Reclamação 43.479, o STF declarou ilegal busca e apreensão baseada em decisão genérica que autorizou diligência contra 70 escritórios de advocacia e advogados. O relator, Ministro Gilmar Mendes, caracterizou a decisão impugnada como fishing expedition, isto é, uma medida buscando “pescar” fundamentação para novas ações, nem sempre necessárias à ação presente, em violação ao Código de Processo Penal e ao Estatuto da OAB^[28]. O relator ressaltou que as prerrogativas dos advogados não são “indevido privilégio profissional, mas sim garantia à própria administração da Justiça, de defesa da ordem jurídica e das liberdades fundamentais”.

Pontuou, ainda, que “eventuais excessos acusatórios ou a tentativa de se criminalizar, de forma ampla, a advocacia, possui efeitos normativos e sistêmicos extremamente perniciosos^[29]”. A violação às prerrogativas desequilibra a garantia da paridade de armas em detrimento dos cidadãos e de seus defensores, “fazendo com que o processo se torne um instrumento de injustificável perseguição^[30]”.

Para ampliar essa proteção, tramita no Congresso Nacional projeto de lei que estabelece limites e critérios para as operações de busca e apreensão em escritórios de advocacia. O texto proíbe a concessão de medida cautelar para busca e apreensão em escritórios de advocacia com base somente em declarações de delação premiada sem confirmação por outros meios de prova. O projeto também determina que um representante da OAB acompanhe a busca e a apreensão, além do próprio advogado cujo escritório está sendo investigado. O representante da OAB deverá zelar pelo cumprimento do mandado, podendo impedir que documentos, mídias e objetos não relacionados à investigação sejam analisados, fotografados, filmados, retirados ou apreendidos. Conforme o projeto, essa regra deverá ser respeitada pelos agentes que cumprem o mandado, sob pena de abuso de autoridade. O texto também garante o direito do representante da OAB e do profissional investigado acompanharem a análise dos documentos e dos dispositivos de armazenamento de informação, entre outras importantes garantias^[31]. O projeto já foi aprovado pela Câmara dos Deputados e está em vias de aprovação também pelo Senado Federal^[32].

Na mesma toada de reforço às prerrogativas da advocacia, no julgamento do Habeas Corpus nº 129.569 consignou-se a impossibilidade de autoridades com poderes investigativos extrapolarem suas atribuições para transformar defensores em investigados. Dada a indispensabilidade da imunidade profissional ao regular exercício da advocacia, seriam ilegais incursões investigativas sobre origem dos honorários quando houver efetiva prestação do serviço^[33].

Outro importante destaque no tocante às prerrogativas advocatícias foi a edição da Lei nº 13.869/2019, que tipificou criminalmente as práticas de autoridades que violam as prerrogativas da advocacia. Fruto de uma histórica luta da classe, a norma atende a demandas que não se limitam à proteção da advocacia no exercício da profissão, mas que visam assegurar, em última análise, o direito dos cidadãos a uma ordem jurídica justa, ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório e a terem seus direitos tutelados pelo Estado, por intermédio da atuação do advogado.

As prerrogativas da advocacia não são uma excentricidade do sistema jurídico brasileiro, mas sim peça fundamental do devido processo legal, inclusive presente em jurisdições estrangeiras que gozam de amplo reconhecimento internacional. Cite-se o attorney-client privilege do Direito estadunidense, que protege toda comunicação entre advogado e cliente, permitindo diálogo e colaboração franca entre o cidadão e seu defensor legal. Relatório da União Internacional de Advogados mostra que institutos similares ao attorney-client privilege se fazem presentes em diferentes jurisdições como na França, Reino Unido, Argentina, Colômbia, Austrália, entre outros, inclusive constando como direito protegido pela Convenção Europeia de Direitos Humanos^[34].

Outro exemplo de prerrogativa presente na common law dos Estados Unidos é a work product doctrine, que veda a publicação ou compartilhamento de documentos necessários à estratégia jurídica de uma das partes em um processo sem seu consentimento ou prévia apresentação ao juízo em determinada fase do processo^[35].

A ampliação da tutela das prerrogativas da advocacia, longe de representar vantagens escusas à classe, significa garantir a esses profissionais, no exercício de seu mister, que é um múnus público, condições de independência e autonomia de atuação e de pleno exercício de suas funções, de modo a garantir que seja atendido o interesse público na realização da justiça.

V. Conclusão

A liberdade no exercício de qualquer ofício, serviço ou profissão é um direito constitucional que, como os demais, não possui viés absoluto, comportando restrições a serem estabelecidas pelo legislador ordinário. Essa liberdade desempenha papel central no exercício da cidadania por meio do trabalho, sendo que eventuais limitações legais não podem ser arbitrárias e demandam o respeito a critérios de adequação e razoabilidade, justificados pelo interesse público e amparada por parâmetros técnicos que visam mitigar os riscos sociais inerentes ao exercício da profissão.

Ademais, conforme o art. 22, inciso XVI, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre “organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões”. A concentração dessa competência legislativa no ente federal visa preservar a isonomia entre os trabalhadores e eventuais restrições ao livre exercício do trabalho devem ter caráter nacional, não sendo admitidas diferenças entre os entes federados quanto aos requisitos ou condições da liberdade profissional.

A ordem constitucional não autoriza interferência legal que ocasione impedimento ao acesso de profissões. A restrição legislativa ao exercício profissional é legítima apenas quando indispensável à proteção de bens jurídicos de interesse público. Por essa razão, quando o exercício da profissão está intimamente relacionado à liberdade de expressão, por exemplo, há a impossibilidade de interferência legal para exigência de qualificações, é o caso dos artistas e músicos, haja vista que qualquer restrição de acesso às atividades configuraria censura prévia.

Tal limitação não significa, porém, que esses profissionais são isentos de qualquer encargo. Eventuais ofensas em suas produções poderão ser submetidas ao Poder Judiciário e sofrerem sanção no âmbito da responsabilidade civil e do Direito Penal.

Enquanto há ocupações cuja ausência de normas limitadoras ou regulamentadoras é meio para se alcançar o livre exercício profissional, há outras que dependem não só de regulação como também da previsão de imunidades e prerrogativas, como é o caso dos parlamentares, diplomatas e advogados. Longe de configurar privilégios, as prerrogativas garantem a liberdade profissional desses ofícios, que desempenham funções cruciais para o interesse público.

O advogado exerce papel essencial à administração da Justiça e à garantia dos direitos dos cidadãos. Portanto, as prerrogativas instituídas em favor dessa classe de profissionais visam garantir o efetivo e independente exercício da função, que é fundamental para o Estado Democrático de Direito.

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NOTAS_________________________

^[1] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. “Curso de Direito Constitucional”. 6ª edição. Revista e atualizada. Saraiva: São Paulo, 2017, p. 584.

^[2] Idem, p. 585.

^[3] CF/1988. Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. § 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. § 2º – As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

^[4] DA SILVA, José Afonso. “Aplicabilidade das normas constitucionais”. 6ª edição, 3ª tiragem. Malheiros Editores. P. 106.

^[5] Idem.

^[6] STF. ADPF 183/DF. Relator: Ministro Alexandre de Moraes. DJe 18/11/2019. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=751377825>.

^[7] Idem. P. 18.

^[8] ADPF n° 539. Relator: Ministro Luiz Fux. Dj 26/10/2020.

^[9] ADI n° 3.953. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Dj 27/4/2020.

^[10] ADI n° 5.876. Relator: Ministro Alexandre de Moraes. Dj 23/8/2019.

^[11] Constitución Mexicana. “Art. 5°. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.” Disponível em: < https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf_mov/Constitucion_Politica.pdf>.

^[12] Constituição Portuguesa. Art. 47. Disponível em: https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx#:~:text=à%20função%20pública-,1.,regra%20por%20via%20de%20concurso.

^[13] Constitución Española. “Art. 35. 1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. 2. La ley regulará un estatuto de los trabajadores.” Disponível em: < https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229>.

^[14] BRASIL. “Classificação Brasileira de Ocupações” (CBO). Ministério do Trabalho. Disponível em: http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/regulamentacao.jsf#e.

^[15] STF. Recurso especial (RE) n° 511.961/SP. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Dje 16/9/2019. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15341118485&ext=.pdf>.

^[16] Idem.

^[17] Ibidem. (Grifo original).

^[18] STF. ADPF n° 183. Relator: Ministro Alexandre de Moraes. Dje 18/11/2019. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15341705343&ext=.pdf>.

^[19] Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/74887/mod_resource/content/1/Declara%C3%A7%C3%A3o%20de%20Direitos%201689%20-%20Bill%20of%20Rights.pdf.

^[20] MOREIRA LIMA, Sérgio Eduardo. “Privilégios e imunidades diplomáticos”. Brasília: Instituto Rio Branco: Fundação Alexandre de Gusmão, 2002. P. 129.

^[21] Art. 22. 1. Os locais da missão são invioláveis. Os agentes do Estado acreditado não poderão neles penetrar sem o consentimento do chefe da missão. 2. O Estado acreditado tem a obrigação especial de adotar todas as medidas apropriadas para proteger os locais da missão contra qualquer intrusão ou dano e evitar perturbações à tranquilidade da missão ou ofensas à sua dignidade. 3. Os locais da missão, sem mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução.

^[22] Art. 29. A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão. O Estado acreditado tratá-lo-á com o devido respeito e adotará todas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade.

^[23] Art. 26. Salvo o disposto nas leis e regulamentos relativos a zonas cujo acesso é proibido ou regulamentado por motivos de segurança nacional, o Estado acreditado garantirá a todos os membros da missão a liberdade de circulação e trânsito em seu território. Art. 27. 1. O Estado acreditado permitirá e protegerá a livre comunicação da missão para todos os fins oficiais. Para comunicar-se com o governo e demais missões e consulados do Estado acreditante, onde quer que se encontrem, a missão poderá empregar todos os meios de comunicação adequados, inclusive correios diplomáticos e mensagens em códigos ou cifra. Não obstante, a missão só poderá instalar e usar uma emissora de rádio com o consentimento do Estado acreditado. (…)

^[24] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/antigos/d56435.htm >.

^[25] Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil, serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: I – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil; (…)

^[26] Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário: (…) IV – aprovação em Exame de Ordem; § 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

^[27] TORON, Alberto Zacharias; SZAFIR, Alexandra Lebelson. “Prerrogativas profissionais do advogado”. 3ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2010.

^[28] Reclamação nº 43.479. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Dje 10/8/2021.

^[29] Idem.

^[30] Idem.

^[31] PL n° 5.284/2020. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2265631>.

^[32] “Votação de limites para busca e apreensão em escritórios acaba nesta quarta”. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2022/05/10/votacao-de-limites-para-busca-e-apreensao-em-escritorios-acaba-nesta-quarta

^[33] Habeas Corpus nº 129.569. Relator: Ministro Dias Toffoli. Dje 06/8/2015. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=307323976&ext=.pdf>.

^[34] UNIÓN INTERNACIONAL DE ABOGADOS. International Report on Professional Secrecy and Legal Privilege. Disponível em: https://www.uianet.org/sites/default/files/international_report_professional_secrecy.pdf. Acessado em 30/04/2022.

^[35] NORTON ROSE FULBRIGHT. Legal Professional Privilege. Disponível em: https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/1fbe4b29/united-states-legal-professional-privilege. Acessado em 30/04/2022.