Os legisladores que não legislam

Atualmente, no cotidiano dos debates, e nas conversações dos ambientes judiciários, muito se discute sobre a questão dos Juízes que fazem as suas próprias normas. Este debate, que já está colocado na mídia, passa a impressão lingüística de que juízes (pelo menos alguns), principalmente dos tribunais superiores, sentenciam além dos limites de suas próprias competências. Montesquieu, quem sabe, ou mesmo John Locke, se estarreceriam diante de tão ostensivas convicções, ou os advogados mesmo no exercício quotidiano de suas funções, inclusive os cientistas políticos, quando reconhecem, que,  afinal os poderes tem suas competências, e mesmo reconhecendo as competências cumulativas dos poderes somente devem(deveriam) ultrapassá-las para preservar, senão apenas o princípio da divisão dos poderes, o princípio de justiça. Todavia, quando o Legislativo não se apercebe da dimensão emergente do drama humano, de situações quase  sempre novas e dolorosas da vida existencial, não acolhe legislativamente o fato novo, retardando a produção legislativa, ou mesmo não encontra  os parâmetros consensuais de encaminhamento do problema. Nestas situações, o direito brasileiro tem demonstrado que o STF, ou os tribunais superiores, em muitas circunstâncias até mesmo os tribunais e os juízes de direito comum,  através dos instrumentos processuais de demandas, devem  responder o problema, ou preencher (colmatar), a lacuna ou mesmo vazios legislativos impositivos, situações extensiva de um fato tradicional juridicamente relevante. Estas aberturas hermenêuticas tem evoluído no contexto de princípios constitucionais com o objetivo de se aliviar o sofrimento existencial do peticionante ou mesmo situações social impositivas, porque o faz a partir  da própria  ordem jurídica, isto é  da ordem posta, que pode estar  (e quase sempre está) circunscrita por seus próprios limites. A hermenêutica constitucional, todavia, tem contribuído para se agilizar essas respostas em situações extremas quando estando a matéria no Legislativo, o Congresso não responde no tempo socialmente exigido Por estas razões,  muitas vezes, após a sucessão de casos semelhantes, não tendo o caso encontrado respaldo Legislativo, os tribunais, os juízes, mas muito especialmente o STF, é instado através de recursos próprios a agir, sem que contrarie a razão simples, na forma dos sentimentos humanos. A fundamentação desta orientação judicial apóia-se principalmente nos princípios jurídicos disponíveis que, pela sua extensão, ou pela compreensão da complexidade da vida moderna, justificam que a pessoa humana deve-se ser protegida na iminência de seu sofrimento existencial interior, e não, propriamente em função do eventual desinteresse ou desencontro corporativo. Estas situações existenciais, não estamos tratando de questões políticas, porque as políticas públicas são da competência exclusiva do Legislativo, tem sido  cada vez mais comuns  nas sociedades  modernas, porque os nossos juízes, possivelmente pela convivência intelectual com as dimensões da vida moderna, muitas vezes obrigatória, devem acompanhar  vivamente a conversão complexa das relações simples, que a representação popular(lista)  tem dificuldades de apreender, reconhecer ou transformar em normas (ou leis). Os pensadores que mais tratam destas questões as tem denominado de “hard cases” (ou casos difíceis), que aliás muitas vezes são casos tradicionalmente comuns, mas o Direito legislado não se lhes reconheceu(cia), no tempo devido, no contexto da ordem escrita, embora a exegese, para os juízes, modernamente, nem sempre seja hermética.