O recurso contra a diplomação foi declarado inconstitucional?

Em sessão datada de 17 de setembro de 2013, o Tribunal Superior Eleitoral, por apertada maioria de 4 votos a 3, acompanhando voto do Ministro Relator, Min. Dias Toffoli, decidiu, nos autos do Recurso contra a diplomação n°. 8-84.2011.6.18.00, pela inconstitucionalidade desta ação eleitoral no caso concreto, determinando a devolução dos autos ao Tribunal Regional Eleitoral do Piauí, para que a demanda seja processada como Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (artigo 14, §10, da Constituição Federal)[1].

Houve, inclusive no plenário da Corte Superior, um acalorado debate, ao passo que, de lá pra cá, muitos entendimentos têm sido expressados, uns contra a decisão, outros a favor.

Ocorre que, na maçante maioria dos casos, não se tem dado a real dimensão da problemática, talvez pelo fato de ainda não termos disponibilizado o inteiro teor do acórdão advindo nos autos do RCED acima citado.

Pois bem, para quem acompanhou o julgamento, a realidade é cristalina, qual seja, a de que o Recurso contra a diplomação não foi declarado inconstitucional como vem sendo noticiado, inclusive, por alguns especialistas da área.

Vale tecer algumas considerações acerca da controvérsia:

O Recurso contra a expedição do diploma – ou contra a diplomação – apesar da nomenclatura é uma ação eleitoral que visa, em si, a desconstituição do ato da diplomação, que nada mais é do que um ato de natureza administrativa, levado a efeito pela Justiça Eleitoral, no qual é certificado o resultado de uma eleição, constituindo, a partir daí, o resultado sufragado pelo eleitor, a partir do voto.

O objetivo principal desta ação eleitoral, portanto, é a desconstituição da diplomação, ou seja, a cassação do diploma de um candidato eleito – ou suplente, no caso de eleição proporcional – afastando-o do exercício do mandato eletivo.

O remédio processual eleitoral em comento se encontra, pois, previsto no artigo 262 do Código Eleitoral, que dispõe o seguinte:

Art. 262.  O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:

I – inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato;

II – errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional;

III – erro de direito ou de fato na apuração final, quanto à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou a sua contemplação sob determinada legenda;

IV – concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do Art. 222 desta Lei, e do Art. 41 da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997.

Como se vê, são plurais as causas hábeis a ensejar o cabimento da ação, cujo termo para tanto é o prazo de até 03 (três) dias do ato que se busca desconstituir, ou seja, do advento da própria diplomação.

Dentre as hipóteses de cabimento, está o inciso IV precitado, e foi justamente esta hipótese, e somente ela, que gerou o debate travado no âmbito do Tribunal Superior e que culminou, por maioria de votos, com a declaração de inconstitucionalidade tão debatida.

O debate, portanto, distou, tão só, da hipótese de cabimento da ação prevista no inciso IV do artigo 262 do Código Eleitoral, não havendo que se falar em qualquer mácula no que tange às demais hipóteses, que permanecem plenamente hígidas.

Noutras palavras, a declaração de inconstitucionalidade se deu, tão somente, em face da hipótese de cabimento inserta no inciso IV do dispositivo legal acima trazido, não havendo, por conseguinte, que se falar em inconstitucionalidade do Recurso contra a diplomação, vez que as demais hipóteses (incisos I a III) permanecem vigentes, e contra elas não há nenhuma irresignação.

E o que se sucedeu no julgamento do RCED n°. 8-84 (Teresina-PI)?

Basicamente, e de forma sintética, ocorreu que o Eminente Relator, Min. José Antônio Dias Toffoli, por ocasião do respectivo voto, suscitou incidente de inconstitucionalidade com relação ao inciso IV do artigo 262 do Código Eleitoral, por entender que, primeiramente, a parte inicial – concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do Art. 222 desta Lei – não teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e, em segundo lugar, que a parte final, sobrevinda após o advento da Carta de 88 – […] e do Art. 41 da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997 – seria inconstitucional.

Tal posição partiu do fato de o texto constitucional prever, no §10 do artigo 14 da Lei Maior, a figura da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, ação constitucional que, segundo ele, possui o mesmo fim mediato, qual seja, o de obstar o exercício do mandato eletivo, e as mesmas causas de pedir previstas no dispositivo do Código Eleitoral (inc. IV), quais sejam, abuso de poder econômico – parte da doutrina e jurisprudência admite, também, o abuso de poder político (com certo viés econômico) como causa de pedir -, corrupção ou fraude.

A partir daí, entendeu o Ministro Relator, em função da similitude das causas de pedir entre ambas as demandas em sede de inciso IV, e por ser a AIME uma ação constitucional, com características especiais e prazos diferenciados, pela inconstitucionalidade do Recurso contra a diplomação, no que toca apenas e tão só a causa de pedir inserida no correspondente inciso IV do artigo 262 do Código Eleitoral, permanecendo hígidas, portanto, as demais causas de pedir.

O voto foi acompanhado pelos Ministros Castro Meira, Luciana Lóssio e Henrique Neves.

Divergiram os Ministros Marco Aurélio, Laurita Vaz e a Presidente.

Logo, ao contrário do que tem sido noticiado e debatido, não houve a declaração de inconstitucionalidade do Recurso contra a expedição do diploma como um todo, permanecendo plenamente vigente a presente ação no que tange às demais causas de pedir preconizadas nos incisos I a III do artigo 262 do Diploma Eleitoralista.

Por fim, e não menos importante, é de salientar, sem adentrar no mérito do decisum, que tal inconstitucionalidade foi declarada na forma incidental, ou seja, em sede de controle difuso de constitucionalidade, não possuindo a decisão efeito vinculante e para todos, mas, apenas, efeitos em relação às partes litigantes, apesar de, no âmbito da Justiça Eleitoral, serem, de certa forma, respeitadas as posições adotadas pelo Tribunal Superior pelos demais Colegiados.

Abaixo, o voto do Relator do RCED n°. 8-84, Ministro Dias Toffoli, extraído do portal Consultor Jurídico (Conjur):

http://s.conjur.com.br/dl/rced-884-voto-toffoli.pdf

Breve nota: A matéria é deveras controversa, ao passo de o próprio subscritor ter incorrido em considerável dúvida acerca do acerto ou desacerto da decisão, pendendo ora para um lado ora para outro. O principal motivo da reflexão pairou sobre o fato de o RCED, no caso do inciso IV, ter, dentre as outras hipóteses de cabimento, a previsão do abuso de poder político como causa de pedir. Isso se justificou pelo fato de a AIME não prever tal hipótese, limitando-se apenas a trazer o abuso de poder econômico como causa de pedir. Somente por tal razão incorreu em profunda reflexão o advogado que subscreve. De toda sorte, vemos que a recente jurisprudência vem admitindo a propositura da AIME, tendo como causa de pedir o citado abuso de poder político (ainda que com certo viés econômico) pelo que, em assim sendo, considerando o verdadeiro anacronismo que paira sobre a Justiça Eleitoral, onde há a possibilidade da interposição de três ações com um mesmo fato, por exemplo, e a similaridade entre as causas de pedir desta com o Recurso contra a diplomação, entende-se, particularmente, após firme reflexão, que se mostra correta a posição adotada pela Corte, ressaltando o respeito e admiração às diversas posições externadas em sentido oposto, afinal, como costuma dizer o Eminente Ministro do TSE, Min. Marco Aurélio Mello, a divergência é democrática.