Reflexos da inadmissibilidade dos embargos declaratórios no prazo do recurso ordinário

Introdução

Nada é mais difícil de enxergar do que o óbvio. Talvez por isso se dispense aos embargos declaratórios tão pouca atenção doutrinária. A banalização do seu uso é tanta que os juízes, de regra, recebem sua interposição não como uma oportunidade rara de aclarar a decisão com novos subsídios para que a jurisdição se complete, mas como postergação, ou uma reprimenda velada, uma espécie de puxão de orelhas pela contradição interna do julgado, pela dicção capenga ou por se ter deslembrado de examinar ponto litigioso sobre o qual se reclamou um expresso juízo de valor.

Embora a lei diga que embargos são recursos, nem mesmo isso é pacífico entre os doutores. Objeta-se, com razões de sobra, que o fato de, por opção legislativa, estarem topograficamente localizados no capítulo dos recursos, não os faz recursos, porque daqueles não têm os pressupostos mínimos.

Dos efeitos naturais da interposição dos embargos declaratórios, um, em especial, merece dobrada reflexão pelas consequências que traz ao devido processo legal: a interrupção do prazo para a interposição do recurso subsequente.

Alguns juízes trabalhistas têm emprestado aos declaratórios interpostos contra sentenças e acórdãos um tipo de efeito que eles não têm, ou lhes negado efeito que efetivamente têm. Sustentam que os embargos de declaração, não conhecidos por falta de um ou mais requisitos intrínsecos ou extrínsecos de admissibilidade, não interrompem o prazo para a interposição do apelo subsequente — no caso do processo do trabalho, o recurso ordinário de que trata o art. 893,II, da CLT —, e, fiando-se nisso, denegam seguimento ao recurso interposto após a intimação da sentença que julga os embargos.

Até que ponto isso é correto?

É disso que este estudo trata.

Etimologia e Origem Histórica dos Embargos Declaratórios

“Embargo” provém do verbo latino imbarricare, que significa prender a barra, embaraçar, estorvar, opor obstáculo[1]. Embargar é impedir que a decisão judicial passe de logo em julgado e cumpra a sua finalidade essencial. Os declaratórios chegaram até nós por mãos portuguesas, previstos, inicialmente, nas três Ordenações reinóis[2] e, depois, nos arts. 641 a 643 do Regulamento n^o 737, de 1.850, e na Consolidação Ribas. Posteriormente, foram disciplinados nos arts. 682, 683 e 687 do D. n^o 3.083, de 1858, e, por último, no art.683 do D. n^o 3.084, de 1898.

A Constituição de 1891 permitia aos Estados-membros legislarem sobre direito processual e, por conta disso, os embargos declaratórios tiveram disciplina díspar nos diversos Códigos estaduais, dentre esses o do Rio Grande do Sul; o da Bahia; o de Minas Gerais; o do Distrito Federal; o de São Paulo; o do Rio de Janeiro; o de Pernambuco; o de Santa Catarina; o do Ceará e o do Paraná. A Constituição de 1934 reservou à União competência exclusiva para legislar sobre direito processual e, a partir daí, editou-se o DL n^o 1608, de 18/11/39, que instituiu o primeiro código unitário de direito processual, revogado, em 11/1/73, pela L. n^o 5.869, que instituiu o Código de Processo Civil e passou a regular os embargos declaratórios nos arts. 463,II, 464, 465 e 535 a 538, segundo sejam interpostos contra sentença ou acórdão.

Até a edição da L. n^o 2.244, de 23/6/54, a CLT era omissa sobre embargos. Com a nova redação do art. 702, II, letra “e” e § 2^o, letra “d”, os embargos passaram a ser admitidos contra acórdãos do Tribunal Pleno ou das Turmas do TST. Atualmente, sua previsão está no art.897-A da CLT.

Nos embargos declaratórios não se quer que o juiz redecida, mas que re-exprima[3], para que só então a prestação jurisdicional seja completa, ainda que, do ponto de vista da parte, não inteiramente satisfatória. Nessa medida, ainda que com nítida natureza integrativa, concorrem para a efetivação do due process of law[4].

Quem pode embargar

Podem interpor embargos declaratórios todos quantos, de modo direto ou indireto, possam ser alcançados pelos efeitos da decisão. O prazo de interposição, antes de 48h contra sentenças, e de cinco dias contra acórdãos, é de 5 dias contra aquelas e estes, interponíveis contra sentenças terminativas ou definitivas, decisões, em sentido lato — por expressa autorização da Orientação Jurisprudencial n^o 74 da SBDI-II do C. TST, até mesmo contra “despacho monocrático”, em rigor decisões monocráticas, que não são, tecnicamente, sentenças — e acórdãos, não com a natureza de recurso, mas de meio de esclarecimento do julgado, simples incidente processual cujo objetivo é o aperfeiçoamento da decisão[5].

É pobre de fundamentos a tese de que o Ministério Público e as entidades referidas no DL nº 779/69 dispõem de prazo dobrado para embargos[6]. Esse privilégio não está nos arts. 897-A da CLT e 536 do CPC, não bastasse pesar contra tal tese a evidência de que embargos não são recursos[7].

Natureza Jurídica dos Embargos Declaratórios

Não há consenso na doutrina sobre a natureza jurídica dos embargos de declaração[8]. Por opção legislativa, são recursos. Conceitualmente, não o são. É preciso separar o joio. Com essa natureza — recurso —, não há instituto semelhante no direito comparado[9], e até mesmo a legislação portuguesa, que nos serviu de semente, não mais lhes empresta tal[10]. A presença dos embargos declaratórios no sistema recursal parece ter como fundamento a garantia constitucional de que aquele que se socorre do judiciário tem o direito de ver a sua questão decidida de modo claro, fundamentado e justo.

“Recurso” provém de recursus, de recurrere, que significa retorno, regresso, caminho de volta, retroação, refluição. O sentido é daquilo que tem o curso ao contrário, aquilo que regressa ao ponto de partida, que retoma — re — o seu curso — cursus —, o seu caminho[11]. Por embargos não se pede modificação do julgado, ou sua substituição, mas esclarecimentos. São meios postos ao alcance da parte para pedir ao juiz que torne clara a decisão. Todo recurso tem princípios e pressupostos que precisam ser de antemão satisfeitos, e que, por certo, não estão presentes nos embargos de declaração, por isso o dissenso sobre a sua natureza jurídica. Em sentido amplo, recurso é o remédio jurídico adequado para que o vencido, total ou parcialmente, possa obter, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da prestação jurisdicional consubstanciada na sentença ou no acórdão. É o meio processual estipulado pelo legislador para permitir à parte o re-exame de determinada decisão e obter a sua anulação, reforma total ou parcial, ou a sua substituição[12]. Está implícita na expressão recurso a ideia de que a situação que se quer corrigir por meio dele fugiu à sua destinação natural.

Se a L. n^o 8.950/94 pôs fim à controvérsia sobre sua natureza jurídica e os apelidou recurso, o que, de resto, já estava no art. 496 do CPC, com a redação da L. n^o 8.038/90, o conforto de se achar que algo é porque alguém ou alguma coisa diz que é tem o incômodo de esconder a essência das coisas, e dar primazia ao nome em vez do conceito. A natureza recursal dos embargos é atípica, anômala, restrita, porque não têm a mesma finalidade dos demais recursos previstos do art.496 do CPC, ou dos admitidos em leis extravagantes, ad esempio os do art.34 da L. n^o 6.830/80 e os do art. 42 da L. n^o 9.099/95. Seriam, se tanto, “recursos de fundamentação vinculada”, na medida em que aquele que embarga somente pode fazê-lo nas hipóteses expressamente taxadas na lei, isto é, omissão, obscuridade e contradição e, excepcionalmente, como forma de exigir do juiz a correção de erro material, ou examinar vício acerca de matéria de ordem pública[13].

Enquanto nos recursos, em sentido estrito, o sucumbente quer a reforma, a modificação, a invalidação ou a ampliação do conteúdo do ato decisório, o que pede por meio dos declaratórios não é a substituição da decisão guerreada, mas a sua integração. Ainda quando se empreste aos embargos efeitos infringentes, isto é, modificativos, de modo que a sentença ou o acórdão sejam parcial ou totalmente absorvidos pela nova decisão neles proferida, tecnicamente não se quis a sua substituição ou reforma, mas a sua integração, que, em determinadas circunstâncias, pode mudar radicalmente a conclusão do julgado. Mesmo nessa hipótese, em que o efeito infringente dos embargos declaratórios altera radicalmente a conclusão do julgado embargado, entende-se que a alteração de conteúdo é simples efeito secundário da integração pretendida nos declaratórios. Afirma-se que o julgador, ao dar provimento aos embargos de declaração e esclarecer, completar ou integrar o conteúdo decisório do primeiro julgamento, altera as premissas de seu raciocínio para concluir que a integração pretendida pelo embargante é de tal modo substancial que o obriga a consignar na decisão de embargos aquilo que, efetivamente, desejou, sem êxito, remarcar na primeira decisão[14].

Efeitos dos Embargos Declaratórios

Os efeitos mais elementares de qualquer recurso são o devolutivo — a apelação devolve ao tribunal o conhecimento de tudo aquilo contra o qual se apela —, o suspensivo — o apelo obsta os efeitos da sentença e a formação da coisa julgada até o trânsito em julgado da decisão — e o substitutivo — a decisão sobre o mérito do apelo substitui inteiramente a decisão recorrida —, mas a doutrina também refere ao translativo — o julgador “ad quem” pode julgar fora dos limites da apelação nos casos das matérias de ordem pública ou que deva conhecer de ofício — e ao expansivo — vencido o juízo de admissibilidade, o órgão “ad quem” pode proferir decisão mais abrangente do que o simples re-exame da matéria impugnada trazida pelo mérito do recurso[15].

Foi dito que a jurisdição é inerte. O efeito devolutivo dos embargos é a revelação de seu caráter dispositivo. O que a desperta é o ato de disposição da parte. Por outro lado, o juiz deve julgar a lide nos limites do pedido, e estes são fixados pela petição inicial. Quando embarga, a parte deduz frente ao juízo prolator da decisão hostilizada; não um pedido novo, mas um pedido de aclaramento da decisão anterior, cujos contornos haviam sido fixados na petição inicial. Os embargos declaratórios não deixam de ter efeito devolutivo apenas por que são interpostos para o mesmo juízo prolator da decisão recorrida. Como dito, sua função essencial é aclarar a decisão, e não reformá-la. Como regra, ao apreciar embargos, o juízo sentenciante não profere novo julgamento, e sim aclara a decisão anterior. Excepcionalmente, quando supre omissão, o caráter infringente dos embargos autoriza o juiz a prolatar nova decisão, “pois diz mais do que continha a decisão anterior”[16].

O efeito suspensivo é uma qualidade do recurso que posterga a produção dos efeitos da decisão embargada para o momento do trânsito em julgado[17]. A suspensividade somente pode ocorrer se a decisão embargada for recorrível, o que não é o caso, por exemplo, das sentenças de alçada. Embora na constância da suspensividade não se possa, como regra, praticar atos de sequência do procedimento, o juiz pode determinar providências urgentes, que visem à conservação da coisa ou a evitar o perecimento do direito[18].

O efeito substitutivo dos embargos declaratórios somente estará presente nos casos de conhecimento, ainda que não se lhes dê provimento de mérito[19]. Superado o exame dos pressupostos de admissibilidade dos embargos, o órgão julgador pode dar-lhes provimento, no todo ou em parte, ou simplesmente negar-lhes provimento. Se modifica a decisão, aclarando-a, esta nova decisão substitui a anterior, porque é a única que passa a valer no processo. A substitutividade dos embargos se dá mesmo que o órgão julgador lhes negue provimento. Assim é porque o que passa a valer no processo não é a decisão embargada, mas a proferida nos embargos, que confirma a decisão recorrida por não vislumbrar nos embargos qualquer das condições do art.535 do CPC[20]. Penso que não se possa aplaudir a lição de que o efeito substitutivo do recurso — e aqui me refiro especificamente aos embargos declaratórios — somente se dá quando se tratar de recurso contra error in judicando, ou contra error in procedendo, ao qual se nega provimento. Segundo esse entendimento, quando se dá provimento aos embargos interpostos contra decisão com error in judicando, substitui-se a decisão anterior por outra. O mesmo efeito ocorreria nos casos de improvimento de embargos contra sentença com error in procedendo porque, nesse caso, manter-se-ia incólume a sentença embargada. Mas, na hipótese de se dar provimento aos embargos contra sentença com error in procedendo, o julgamento posterior anularia a sentença atacada, e não haveria o que substituir[21]. Intuo que mesmo que se acolha a tese de error in procedendo e se anule a sentença, o efeito substitutivo estará presente justamente porque essa nova decisão substitui a antiga, e é a única que prevalecerá no processo. Tratando-se de embargos declaratórios, a natureza infringente de que podem ser dotados permite essa alteração, o que mais reforça a evidência de que o efeito substitutivo pode estar presente mesmo no caso de error in procedendo.

Reflexos da Inadmissibilidade dos Embargos Declaratórios no Prazo do Recurso Ordinário

Quando diz que nenhum juiz prestará a jurisdição senão depois de provocado, a lei quer dizer que a jurisdição é inerte. O ato de reclamar o exercício da atividade jurisdicional é, por assim dizer, primal, o que inaugura a jurisdição, desperta a jurisdição da sua inércia. O exame da validade desse ato postulatório é o exame da validade do próprio procedimento, do qual esse ato faz parte[22]. Todo ato postulatório, qualquer que seja, sujeita-se a um duplo exame pelo juiz da causa. Num primeiro juízo, verifica-se se o conteúdo da postulação é possível: trata-se de juízo de admissibilidade ou de inadmissibilidade. No segundo, se, sendo possível, a pretensão procede ou improcede: trata-se de juízo de procedência ou de improcedência. Somente se chega ao segundo juízo — se a pretensão procede ou improcede — se superado, com êxito, o juízo de admissibilidade[23]. Quando o órgão julgador não pode superar o juízo de admissibilidade do recurso, diz-se que o apelo não foi admitido, ou não foi conhecido. O juízo de admissibilidade opera no plano da validade dos atos jurídicos[24], pertence à teoria geral do processo e se aplica ao procedimento[25]. Apoia-se em pressupostos de admissibilidade, que se dividem em intrínsecos e extrínsecos. Os intrínsecos dizem respeito à própria existência do poder de recorrer: cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. Os extrínsecos referem-se ao modo de exercitar o direito de recorrer: preparo, tempestividade e regularidade formal[26]. Como todo recurso, os embargos declaratórios sujeitam-se a esses dois juízos.

Questão interessante, já examinada em concreto[27], diz com a extensão da expressão “para todos os outros recursos”, constante da regra de direito. Imagine-se que, proferida uma sentença, um dos litigantes interpõe embargos de declaração. Como está no art.538 do CPC, esse ato faz interromper o prazo de qualquer outro recurso para ambas as partes, inclusive para aquela que não embargou. Seria possível que, após a decisão desses embargos, e já que o prazo de qualquer outro recurso está suspenso para todos, a parte que não embargou interpusesse embargos de declaração, não contra a sentença que decidiu os embargos do adversário, mas contra a sentença originária, que inicialmente não havia embargado? O STJ decidiu que sim, mas a solução não é bem-vinda na doutrina[28]. O correto — concordo — seria admitir embargos declaratórios apenas contra a sentença que decidiu os embargos, pela própria parte ou pela parte contrária, até porque a parte que embargou não pode, depois de julgados os seus embargos, continuar embargando a sentença já embargada, ainda que por outros fundamentos, mas apenas a sentença que decidiu  os embargos de declaração[29].

A L. n^o 8.950/94 modificou a disciplina dos declaratórios para restringir seu cabimento aos casos de omissão, obscuridade ou contradição, não mais admitindo embargo por dúvida, e dizendo, expressamente, que a sua interposição interrompe o prazo de interposição de qualquer outro recurso. Questão que ainda desafia a doutrina trabalhista diz respeito aos efeitos do não-conhecimento dos embargos declaratórios na contagem do prazo de interposição do recurso ordinário. Na antiga redação dos arts.464 e 535 do CPC, a interposição dos embargos declaratórios suspendia o prazo de interposição do recurso seguinte. Hoje, embargos interrompem o prazo de qualquer outro recurso, mesmo para a parte que não embargou. Na suspensão, o prazo peremptório para o aviamento do recurso subsequente fluía inexoravelmente, mesmo em face da interposição dos embargos, de sorte que a parte, dispondo de oito dias para interpor o recurso ordinário, ou de quinze para o de apelação, e tendo aviado embargos no 3^o dia do prazo, somente poderia dispor dos cinco dias sobejantes para manejar o recurso próprio, caso se tratasse do recurso ordinário do processo do trabalho, ou de doze, se de apelação do processo civil. Com a interrupção, todo o prazo é-lhe devolvido por inteiro a partir da intimação da sentença que julgar os embargos.

Não está na lei nem em qualquer compêndio de doutrina que o não-conhecimento dos embargos, por falta de qualquer dos pressupostos de admissibilidade, impede a interrupção do prazo de interposição do recurso subsequente. Como dito, no juízo de admissibilidade, o juiz verifica a satisfação dos pressupostos intrínsecos(cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos(preparo, tempestividade e regularidade formal) de admissibilidade dos embargos. Ainda que esses embargos não possam ser conhecidos, por falta de um ou mais desses pressupostos, o prazo para a interposição do recurso subsequente estará automaticamente interrompido[30]. A única hipótese em que os embargos não-conhecidos não interrompem o prazo do recurso seguinte é aquela em que os próprios embargos foram interpostos fora do prazo legal, ainda que dentro do prazo de interposição do recurso subsequente. Nesse caso, como não se interrompe prazo extinto, e os embargos declaratórios foram aviados de modo tardinheiro, o prazo de interposição do recurso subsequente ao de embargos continuou fruindo normalmente a partir da intimação da sentença. Se a parte interpuser o recurso próprio, fiando-se na ilação de que os seus embargos, embora intempestivos, interromperam o prazo do recurso principal, muito provavelmente terá deixado escapar o prazo legal e permitido a formação da coisa julgada material. Mesmo aqui, há divergência. Doutrina muito aplaudida diz que a interposição dos embargos declaratórios interrompe o prazo dos recursos mesmo se feita a destempo. Segundo esse entendimento, os embargos declaratórios somente não interromperiam o prazo do recurso se viessem após o decurso do prazo do próprio recurso cabível contra a sentença que se pretendeu embargar. Como não se interrompe prazo já escoado, essa seria, em rigor, a única hipótese em que não haveria interrupção. Fora disso, e desde que o recurso próprio seja interposto dentro do prazo legal, haveria interrupção. Assim, por exemplo, se a parte dispõe de cinco dias para interpor embargos de declaração, e de oito para recorrer ordinariamente no processo do trabalho, haverá interrupção mesmo que interpostos embargos declaratórios no sexto dia, desde que o recurso ordinário seja aviado até o oitavo dia[31].