Tratamento jurídico da “barriga de aluguel” em países sem regulamentação específica: a ascendência moral

Resumo: Este trabalho defende a ideia da ascendência moral para solução dos conflitos que possam surgir nos casos de maternidade sub-rogada em países em que não há regulamentação do instituto. Ascendência moral seria aquela derivada tão somente do fato de assumir a vontade de ter um filho através de barriga de aluguel e viabilizá-lo. Tal consideração permite que, para todos os casos, sejam aplicadas as mesmas regras para a ascendência biológica natural, por analogia, havendo apenas a variação do conceito de maternidade e paternidade para o campo simplesmente moral, esquecendo-se das qualificações clássicas de filiação. Esta concepção é a única que protege, por todos os lados, o embrião e sua igualdade com todos os concebidos naturalmente.

Abstract: This work supports the idea of moral ascendancy to solve conflicts that may arise in cases of maternity subrogated in countries where there is no regulation of the institute. Moral ascendancy would be derived solely from the fact of taking the desire to have a child through surrogacy and make it viable. This consideration allows, for all cases, the same rules are applied to the natural biological ancestry, by analogy, with only the variation of the concept of motherhood and fatherhood for the field simply moral, forgetting the classic qualifications of family members. This design is the one that protects, on all sides, the embryo and their equality with all conceived naturally.

Palavras Chaves: maternidade sub-rogada – barriga de aluguel – ascendência moral – sem regulamentação

Key Words: maternity subrogated – surrogacy – moral ascendancy – without regulation

Em três de julho de 2012, o Jornal Clarin, de Buenos Aires, noticiava que Cayetana, uma recém nascida gerada a partir de um embrião fornecido por um casal espanhol-argentino implantado em uma mãe substituta indiana, nascida em Nova Delhi, receberia nacionalidade Argentina para poder, já depois de sessenta dias do seu nascimento, acompanhar os pais biológicos para a Espanha. A Índia negou primeiramente a saída do bebê porque a mesma não poderia receber cidadania indiana (considerada filha de dois estrangeiros) e também porque não tinha passaporte de nenhuma nação[1]. Notícias do tipo estão espalhadas por vários jornais mundo afora, demonstrado o espectro de problemas práticos que a técnica comumente denominada de “barriga de aluguel” pode gerar[2]. Nesta breve reflexão tentamos focar uma das várias discussões em torno do assunto, que é sobre o tratamento do fenômeno em países em que ele é proibido ou simplesmente não regulamentado por lei, como é o caso do Brasil e da Argentina.

Para abordar o assunto, não se pode deixar de situá-lo no plano ético e filosófico, que obviamente reflete na sua consideração jurídica. O primeiro traço que desponta neste cenário é a flagrante coisificação do homem e de sua vida, atentando notoriamente contra a dignidade humana, princípio elementar de quase todas as culturas do mundo. Permitir a utilização do útero de uma mulher para geração de filho de outra significa, sem dúvidas, separar o corpo humano em partes destacáveis, quebrando sua unidade imanente[3], elementar do conceito de pessoa desde Roma. O uso do corpo nestes termos significa tratar um organismo humano como mero instrumento a serviço de interesses de outros indivíduos. Além disto, nega ao embrião, que tem seus direitos garantidos desde a concepção em quase todos sistemas jurídicos, qualquer consulta prévia ou opção por poder se desenvolver e nascer por meios naturais, que certamente representa vantagens e expectativas. O que se destacaria mais, por isto, seria egoísmo dos pais substituídos, que se auto atribuem o direito de ter um descendente biológico a qualquer preço e a qualquer custo, mesmo que crianças órfãs e abandonadas estejam espalhadas mundo afora em grandes quantidades a espera de adoção[4].

Razões altruístas podem existir, não se nega. Os casos, na maioria das vezes, apresentam como principal móvel da utilização da técnica a manutenção da descendência genética da família, valor altamente relevante todas culturas antigas ou modernas. Mesmo assim, parece sucumbir este desejo quando já se equiparou, para todos os fins, a filiação adotiva à biológica, até mesmo porque, em muitos casos, a maternidade de substituição utiliza gametas de doadores alheios ao procedimento. Ao lado, persiste negativamente o argumento de se tratar a vida (do embrião) como coisa manipulável e objeto da ação humana, algo antes reservado só para animais e substâncias inanimadas[5]. O homem fica reduzido ao mesmo nível das coisas, produzidas, encomendadas, fornecidas[6], abrindo espaço para diversos outros tipos de reificação do mesmo gênero (clonação terapêutica, diagnóstico pre-implantatório classificatório, etc.).

Se do ponto de vista moral e ético a técnica é mais censurável do que defensável, tal já funcionaria como inibidor nato da utilização do procedimento nas nações onde não se percebe regulamentação jurídica expressa. Todavia, como é assente em direito, a simples censura moral ou ética não é capaz, por si só, de proibir qualquer pessoa de fazer ou deixar de fazer algo, especialmente em nações democráticas (princípio da legalidade)[7]. Não raras vezes, aliás, a noção de legal contrapõe-se ao justo, ético ou moral. Por isto, na ausência de regras legislativas claras sobre a maternidade sub-rogada, em países com estas inclinações, seu tratamento deverá certamente ser subsumido ao regramento já existente, aos princípios gerais de direito ou à analogia.

A reflexão sobre o assunto agora tratado, entrementes, ultrapassa as clássicas noções jurídicas. Os fenômenos provocados pela atual tecnologia médica já alteraram, ou pelo menos colocaram sob pesada dúvida, muitos dos conceitos que antes pareciam insusceptíveis de qualquer variação (mater semper certa est). Após 1978, quando o processo de fertilização artificial foi pela primeira vez aplicado com sucesso[8], alguém já pode ter duas mães, ser filho civil de duas mulheres ou dois homens, com um deles também sendo ascendente genético (através de uma barriga de aluguel). Os princípios gerais de direito e a analogia, por isto, seriam quase que inservíveis para orientar conclusões jurídicas sobre fenômenos tão inéditos, pois não há como fazer comparações ou associações a institutos semelhantes pretéritos. Sobraria, mais adequadamente, portanto, apenas se socorrer dos institutos jurídicos em plena vigência no ordenamento, mas, da mesma forma, com forte contemporização com o estágio atual dos conhecimentos já adquiridos pela ciência.

Em nações em que a maternidade substituta não encontra proibição expressa, tem se costumado situar a técnica no plano do direito das obrigações, considerando o pacto havido entre as partes como um contrato[9]. Na Flórida, ente da federação estadunidense, propagandas ostensivas de advogados e clínicas de fertilização anunciam contratos que garantem aos pais do embrião implantado a certeza de que o receberão de volta como criança nascida e filha (embora seja proibido naquele estado que a utilização da barriga seja remunerada além dos gastos médicos, tal como na Grã-Bretanha e na Grécia). É, todavia, daquele mesmo lado do mundo que veio conclusão de que o sistema contratual não representa qualquer segurança a nenhuma das partes envolvidas, pela obviedade da ilicitude de seu objeto. Esta foi a conclusão da Corte Suprema de New Jersey em 1987, quando apreciou o caso “Baby M” e, apenas antevendo os interesses da criança, garantiu que esta residisse com o casal que contratou a mãe de aluguel por dez mil dólares para que gerar um bebê com os gametas apenas do marido (inseminados artificialmente) e os próprios dela (ao mesmo tempo que permitiu direitos de visita da mãe substituta, também considerada a mãe biológica, que só a entregou depois de quatro meses por ordem judicial)[10].

No Brasil e na Argentina, em que não existem regramentos legislativos expressos sobre a técnica da maternidade substituta (embora hajam posições administrativas profissionais no âmbito da ética médica[11]), seu acontecimento certamente esbarraria no mesmo óbice da ilicitude do objeto do pacto. O Código Civil Argentino, no seu art. 242, é claro em dizer que a maternidade se presume com o nascimento[12]. Por isto, qualquer acerto com a pretensão de alterar a presunção de maternidade seria ilícito. Apenas a relativização do conceito clássico do que significa “nascer” (para a simples fusão dos gametas, não implicando em gestação) poderia abrigar a maternidade pelo fornecimento do material biológico ou pela iniciativa do projeto de ser mãe[13] (maternidade moral).

O Código Civil Brasileiro de 2002 não adotou regra semelhante, permitindo interpretação extensiva do conceito de maternidade ou paternidade. Apenas diz que os pais são os registrados civilmente no órgão competente (art. 1.603). Aliás, já é uma realidade antiga no Brasil a validade da ascendência meramente afetiva, como é o caso do marido que, sabendo que o recém nascido não é seu filho, o registra como filho em cartório – fato considerado irrescindível a posteriori[14]. Para a maternidade, não poderia ser diferente.

Mesmo assim persistiria óbice de natureza legal à realização livre da técnica. A lei de transplantes de órgãos só permite a “disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento” (Lei 9434/97, art. 1º). Ou seja, apenas uma interpretação bastante permissiva poderia excluir a cessão do útero (e porque não de todo organismo) da mãe substituta dos limites da expressão “disposição de órgãos, tecidos e partes do corpo humano” para casos que não são de transplante ou de tratamento “direto” da mulher substituída (que não sofre nenhum tratamento com o recebimento, em seu corpo, com as partes, órgãos ou tecidos da doadora). Sem dúvida, portanto, que há um óbice legal a negociações deste tipo também no Brasil[15].

Ainda assim, permanecem as notícias nos dois países do nascimento de crianças através de mães substitutas. Nestas hipóteses, por certo, e não serão raros com a popularização do tratamento (inclusive para aquelas mulheres que simplesmente não querem sofrer as dores e efeitos da gravidez), o surgimento de conflitos. Basta, por exemplo, imaginar o divórcio do casal que forneceu os gametas para inseminação no curso da gravidez, ou arrependimento da mulher que cederá o corpo depois do tratamento iniciado. O que se dirá então da recusa da mãe substituta em honrar o compromisso de entregar a criança nascida através de gametas de terceiros (doados), ou mesmo do cartório em registrar civilmente como mãe mulher a que não deu a luz?

Na falta de lei expressa, a consideração da ilicitude do objeto da técnica pouco interferirá na solução final. Chamado a encontrá-la, o direito deverá se inclinar sempre para o caminho mais favorável àquele que sequer foi consultado em todo processo, o concebido e nascido, titular de direitos desde sua concepção. A reversão ao status quo ante seria inviável após a formação do embrião, pois semelhante ao aborto. Neste rumo, ressalvadas as situações inéditas que cada caso pode apresentar, a ascendência moral deverá sempre ser defendida. Isto porque poderão ser mantidas as mesmas regras da filiação natural, em quaisquer hipóteses (analogia). Esta tendência conserva o interesse familiar, tanto pelo aspecto da manutenção da descendência, genética ou não, quanto pelo afetivo, pois vem demonstrada mais fortemente pela iniciativa do projeto de ter o filho e pela aceitação dos seus riscos e inconvenientes desde o início (vínculo moral). Esta vertente também rejeita a ideia da maternidade presumida pela gestação, já que a mulher que assumiu a gravidez não teve o desejo inicial de ser mãe ou de pelo menos a vontade de assumir tal risco (pois a gravidez de substituição só ocorreu por procedimento de inseminação artificial especialmente organizado por terceiros).

Esta vertente também protege o embrião de fatos futuros, tornando a ascendência, ainda que apenas moral, sempre certa para ele, seja ele portador ou não de quaisquer características ou desarranjos. Seus pais serão aqueles idealizadores do projeto, não quem o gestou, embora tal afirmação seja difícil de ser aceitada ainda hoje. Esta concepção também dá resposta a eventuais lesões provocadas na mãe substituta por consequência da gravidez, que só podem ser suportadas igualmente pelos pais substituídos, já que são os mesmos quem iniciam o projeto e assumem os riscos do procedimento. Não se poderia falar em adoção do embrião, já que muitas vezes o mesmo é derivado dos gametas dos próprios pais substituídos na gravidez.

Vê-se, assim, que apesar da técnica da maternidade substituta ser altamente contrária aos princípios filosóficos sobre a dignidade humana e também aos sistemas positivados atuais (do Brasil e da Argentina especialmente), a mesma pode ser harmonizada com o sistema jurídico atual, devendo sempre ser vista pelo ângulo da criança nascida ou gerada. E sob este aspecto, sempre se deverá adotar a ascendência moral para solução de eventuais conflitos surgidos. Ou seja, atribuindo a paternidade e a maternidade àqueles que foram os idealizadores e realizadores dos procedimentos para o nascimento da criança. O fornecimento dos gametas (no caso de doadores) ou a gestação, são irrelevantes no processo para assegurar a plena proteção e igualdade civil do nascido com todos os outros concebidos e chegados ao mundo pelo procedimento criado pela natureza.

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