A suspensão do contrato administrativo previsto no art. 78, inciso XIV, da Lei 8.666/93, sua reativação e efeitos: uma obviedade que deve ser dita

Algumas vezes a Administração, principalmente a municipal, depara-se com alguma situação que não se tem como fato de terceiro, excepcional ou quaisquer outros definidos pela doutrina, mas um ato que altera a necessidade de um determinado serviço ou simplesmente precisa-se ajustar os cintos e evitar-se gastos.

É nesse momento que a Administração depara-se com as seguintes indagações: Será que rescindo um contrato que necessitarei posteriormente? Terei de realizar todo processo licitatório novamente? Vale mais ficar apertado com este contrato que necessito ou gastar em uma licitação?

Contudo, a principal questão é: É preciso ter essa total preocupação?

Muitos gestores públicos acabam limitados pela bifurcação de uma licitação com alto custo e a desnecessidade de determinado serviço naquele momento, restando sem ação e tendo de ficar com seu orçamento apertado, sem realizar as alterações administrativas que desejam.

Ocorre que essa situação deveria ser enfrentada com mais tranquilidade, pois a Lei 8.666/93 possui instrumentos que viabilizam a suspensão temporária de um contrato administrativo, sem que haja a rescisão desse, não havendo qualquer tipo de prejuízo efetivo.

Os contratos administrativos são norteados pelas cláusulas exorbitantes, institutos que conferem à Administração Pública a possibilidade de realizar alterações unilaterais, mas, ao mesmo tempo que a legislação outorga tal poder ao Poder Público, concede garantias ao contratado, devendo essas serem respeitadas.

Havendo uma boa relação entre contratante e contratado, a possibilidade de suspender-se o serviço temporariamente sem que haja a rescisão é viável, não gerando lesão ao contratado, tampouco para Administração.

O artigo 78, inciso XIV, da Lei de Licitações possui a seguinte redação:

“Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

[…]

XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação”.

Evidente que não estamos interessados na conhecida limitação do prazo “superior a 120 dias”, por conta de já ser notório entre a grande maioria dos gestores públicos, para não dizer a totalidade, de que a Administração não pode exigir suspensão do contrato superior ao limite legal de 120 dias, salvo em situações pontuais.

O interesse deste artigo está vinculado estritamente à continuidade do dispositivo legal, à parte que se refere: “salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação”.

A legislação aponta que será autorizada à Administração a suspensão do contrato superior a 120 dias, nos casos narrados no artigo, assegurado o direito do contratado optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas naqueles casos.

Todavia, qual o motivo de não se permitir a suspensão do contrato por prazo superior, desde que acordado entre as partes? O direito brasileiro apenas permite que se estenda o período de 120 dias em situações pontuais, mas deixou de analisar que poderia ser conveniente à Administração Pública e ao próprio contratado – esse que passou por processo licitatório regular – a suspensão do contrato por tempo superior ao previsto na lei, motivando, assim, uma “falsa” impossibilidade em se suspender o contrato administrativo.

A extração que se deve fazer do artigo 78, inciso XIV, da Lei 8.666/93 não é a de óbice em haver a suspensão do contrato por mais de 120 dias, mas sim a de garantia ao contratado de que ultrapassado esse período, sem concordância desse, e nos casos narrados no texto normativo, seja concedido ao contraente o direito de rescindir o contrato ou suspender os serviços, e nada mais.

Aliás, é possível sustentar tal posicionamento com base no artigo 79, inciso I, do mesmo diploma legal, que não inclui a hipótese aqui discutida como um caso de rescisão unilateral advindo da Administração, o que denota que a rescisão, neste caso, deve ser solicitada pela parte contratada, e pelo Poder Público somente no caso de haver notório prejuízo ao interesse público (excessiva onerosidade, por exemplo). Contudo, não havendo prejuízo e, também, não havendo pedido de rescisão por parte do contratado, a suspensão por prazo maior a 120 dias não dará causa à rescisão, permanecendo válido o negócio jurídico e sendo cabível a retomada da execução do contrato.

O exemplo que se tem na jurisprudência de contas é análogo ao caso discutido, em que na hipótese de inadimplência da Administração, por prazo superior aos 90 dias legais (artigo 78, inciso XV), após regularizada a situação, pôde o contratado retomar o serviço prestado:

“Uma vez cessada a inadimplência por parte da Administração, e não tendo o contratado optado pela rescisão contratual, admite-se a retomada do contrato, em conformidade com o disposto no citado inciso XV, “in fine”, do art. 78 da Lei 8.666/93[1]”. (Grifo meu).

            Se há a possibilidade de retomar o serviço mesmo quando há inadimplência pelo ente público, o que se denota um caso “mais grave”, pois se presume que não foi informado ao contratado – diferentemente do que preconiza o inciso XIV, pois exige manifestação escrita da Administração –, por qual razão não poderia existir a suspensão do contrato por acordo mútuo e sua retomada quando da regularização?

            Essa permissão legislativa que defendemos também é o entendimento de Marçal Justen Filho[2]: que tece as seguintes considerações quanto ao prazo de 120 dias:

“O prazo indicado pode ser ultrapassado por mútua concordância. O contrato não se romperá se o particular aquiescer com a suspensão por prazo superior a 120 dias. Deve-se verificar, porém, o custo de paralisações tão longas para a Administração. Se o custo for superior ao da rescisão, inexistirá escolha para a Administração. Terá o dever de promover a rescisão”.

O autor estabelece, em seu conceito, uma única causa impeditiva para a suspensão do contrato ocorrer, qual seja, a excessiva onerosidade de mantença do negócio jurídico. Uma situação um tanto quanto óbvia, pois não seria plausível que o gestor público mantivesse um contrato que, por mais que tivesse desejo em continua-lo posteriormente, trouxesse onerosidade superior ou igual ao se o contrato estivesse ativo, ou, ainda, ser a suspensão do contrato mais gravosa economicamente do que um novo processo licitatório.

            Não só possível é a suspensão do contrato por prazo superior aos 120 dias legais, desde que em concordância com o contratado, como seu prazo poderá ser dilatado, por força do artigo 57, §1.º, inciso III, da Lei 8.666/93, que já reconhecia, antes mesmo de muitos gestores ficarem com dúvida quanto ao tema, a existência de interrupção da execução do contrato ou diminuição no ritmo de trabalho.

            É o texto do artigo 57, §1.º, inciso III, da Lei 8.666/93:

“Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

[…]

§ 1.º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

[…]

III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração”.

            Com a imposição do cessar a execução do contrato pela Administração ou sua mera intervenção para mitigar o ritmo do trabalho, tem-se que os contratos com prazo para determinados serviços necessariamente precisarão sofrer uma ampliação de seus prazos, isso porque não seria lógico que a Administração reduzisse ou paralisasse os trabalhos e o prazo do contratado permanecesse o mesmo.

            Contudo, nesse ponto estamos falando da interrupção sem que houvesse a concordância do contratado, assim, precisa-se destacar que os contratos que possuem prazo para conclusão de determinado serviço, mesmo com a aceitação do contratado pela suspensão, deverão ser prorrogados para que se possa retomar o serviço e findar o trabalho dentro do prazo previsto, e não aprazado, pois o previsto limita-se a ideia de conclusão em determinados meses, enquanto o aprazado estipula a data do término.

            Diferentemente ocorre com os contratos de caráter continuado, como contratos de consultoria, assessoria, serviços de assistência técnica, em que poderá o gestor público dilatar o prazo do contratado, sem que haja um dever de agir, pois o prazo do negócio jurídico está vinculado à validade do contrato licitado e não à conclusão de determinado serviço, dissemelhantemente do que ocorre nos contratos anteriormente discutidos, como no caso de construções, implementações de softwares, entre outros, que possuem uma data para entrega.

            O que é necessário expor é a possibilidade do gestor público, dentro de seu ofício de administrador, poder tomar decisões que entender por pertinente, sem que haja uma sanção por parte do Estado ou um prejuízo em sua própria administração.

            Muitas vezes são realizados contratos cujo interesse é relacionado precipuamente à forma da gestão, situação que muda a intenção da administração de permanecer ou não com serviços contratados quando há mudança administrativa, seja pelo fim de mandato de um presidente de estatal ou prefeito, seja por outro motivo.

            A suspensão do contrato, que poder ser parcial ou integral, pela lógica do “quem pode mais, pode menos”, com a concordância do contratado, alcança fins vinculados a princípios norteadores do direito administrativo, principalmente aos postulados ligados ao agir do administrador, como é o caso do Princípio da Eficiência (denominado como da Boa Administração para alguns doutrinadores), o qual estabelece que a atividade administrativa deve ocorrer “do modo mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcançados, graças à escolha dos meios e da ocasião de utilizá-los, concebíveis como os mais idôneos para tanto”[3].

            Se pode o administrador agir de uma forma que viabilize sua gestão e não cause prejuízo ao erário público, nem aos princípios que regem a Administração Pública, não pode haver óbice a sua conduta, razão pela qual a viabilidade da suspensão do contrato e sua reativação deve ser algo pacificado e tranquilo aos olhos do Estado.