Aviso Prévio Proporcional (Lei no 12.506/11)

As relações humanas sofrem profundas alterações no decorrer da história, sendo perceptível, nas últimas décadas, a redução da duração nos relacionamentos formados. O mundo é cada vez mais dinâmico, o que se reflete na forma com que as pessoas se comportam com a sociedade, em seus diversos aspectos.

Contudo, apesar do referido dinamismo, se mantém o conceito de que as relações mais demoradas tendem a ser estáveis. Muitas vezes são elas que constituem o porto seguro, as quais se reputam que permanecerão existindo durante décadas. Por conseguinte, o rompimento de um relacionamento duradouro causa maior espanto, tanto aos envolvidos quanto a terceiros.

A proteção contra esta surpresa indesejada é reconhecida juridicamente, tanto assim que, em prol da observância do Princípio da Segurança Jurídica, por vezes o Judiciário conclui ser menos maléfica a manutenção de relação inicialmente viciada que surpreender as partes com o seu término abrupto.

No campo do Direito do Trabalho a relevância de se conferir segurança às relações duradouras já foi observada com a conhecida “estabilidade decenal”, a qual garantia maior proteção ao empregado que completasse dez anos na mesma empresa.

Posteriormente, inclusive em razão do já mencionado dinamismo, optou-se por substituir a estabilidade decenal pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, valor depositado mensalmente pelo empregador que é liberado ao empregado, dentre outros motivos, no caso de demissão sem justa causa, situação na qual é devida pelo empregador indenização de 40% sobre o saldo rescisório, atualmente acrescido de 10% para contribuição social.

Outra forma de proteção à relação de emprego, na qual existe uma mútua confiança do empregado e empregador, é a previsão do aviso prévio, o qual deve ser dado pela parte que pretender rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Contudo, apesar de suficientes para as relações trabalhistas mais dinâmicas^[1], tais garantias não se mostravam suficientes para as relações mais duradouras, uma vez que ambas as partes, empregado e empregador, as reputam mais seguras. Neste diapasão, foi editada a Lei n^o 12.506/11, que instituiu o aviso prévio proporcional, gerando algumas dúvidas quanto à sua aplicação. O presente artigo aborda aquelas que podem ser consideradas como as duas principais controvérsias da Lei: a sua inaplicabilidade aos contratos terminados antes da sua vigência; e a aplicação da proporcionalidade do aviso prévio aos casos em que a iniciativa do término não justificado é do empregado.

O Aviso Prévio

Originalmente previsto como uma obrigação do companheiro em relação ao mestre nas Corporações de Ofício, a qual carecia de reciprocidade, o aviso prévio posteriormente passou a ser aplicável a ambas as partes de certas relações continuadas, como o determinado pelo Código Comercial (art. 81) para os feitores, guarda-livros, caixeiros e outros prepostos das casas de comércio, e pelo antigo Código Civil de 1916 (art. 1.221) para a locação de serviços. No âmbito trabalhista, a Lei n^o 62/35, previa duas medidas distintas para o rompimento imotivado: se de iniciativa do empregador, seria paga indenização (art. 1^o); se do empregado, demandaria o aviso prévio de 30 dias (art. 6^o).

Na Consolidação das Leis do Trabalho, o legislador optou por prever o aviso prévio para ambos os proponentes, sendo uma obrigação da parte que quiser rescindir, sem justo motivo, o contrato de trabalho sem prazo estipulado:

“Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

(…)”

Assim, o aviso prévio possui como finalidade não causar o término abrupto do pacto laboral, concedendo ao empregado a oportunidade de procurar uma nova colocação no mercado e, ao empregador, a busca por um substituto, evitando o decréscimo da produção, como bem reconhecido por Russomano:

“A dupla finalidade do instituto, portanto, consiste em dar, ao trabalhador despedido, uma oportunidade de obtenção de novo emprego e, nos casos em que a rescisão contratual é de iniciativa do próprio trabalhador, dar idêntica oportunidade ao patrão, a fim de que ele possa contratar novo empregado.”^[2]

No que se refere ao empregador, evidente tender ser mais difícil substituir um empregado com muitos anos de casa por um recém-contratado. Isso se deve, principalmente, por os mais experientes normalmente serem mais maduros, possuírem mais horas de treinamento, conhecerem melhor a cultura da organização e o próprio serviço, além de, muitas vezes, ocuparem cargos de destaque nas companhias em que trabalham.

Tais características são cada vez mais valorizadas, inclusive sendo grande o investimento de diversas companhias na retenção de seus empregados, principalmente com a mudança do perfil etário da população^[3].

Cabe destacar que, inicialmente, a Consolidação previa três prazos distintos para o aviso prévio, os quais dependiam da periodicidade do pagamento realizado ao empregado: 3 dias para pagamento diário; 8 dias para pagamento efetuado por semana ou tempo inferior; e, 30 dias, nos demais casos. Posteriormente, a Lei n^o 1.530/51 alterou o artigo 487 da CLT, passando a prever dois prazos ao eliminar a previsão para contratos com pagamento diário.

Assim, se previu uma proporcionalidade com base na periodicidade do pagamento, não ao tempo de serviço prestado pelo empregado ao empregador^[4].

Com a Constituição Cidadã, que prevê o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, fixou-se o mínimo de trinta dias (art. 7^o, XXI), passando o prazo do aviso prévio a independer da periodicidade do pagamento.

Deve-se registrar que os parágrafos primeiro e segundo do artigo 487 da CLT prevêem o pagamento de compensação financeira, caso o aviso prévio não seja observado, independentemente de qual das partes tenha tido a iniciativa de terminar a relação empregatícia.

A Lei n^o 12.506/11

Atendendo à vontade de se conferir maior segurança às partes nas relações empregatícias de longa duração, a Lei n^o 12.506/11 prevê que:

“Art. 1^o – O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único –  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2^o – Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

 Contudo, apesar de sua simplicidade, ou em função dela, alguns questionamentos sobre os efeitos jurídicos da referida Lei são possíveis, cabendo-nos avaliar aqueles que consideramos ser os mais relevantes no presente momento.

Antes disto, considerando se tratar de previsão inovadora em nosso ordenamento jurídico, verificaremos brevemente o tratamento da questão no Direito comparado.

A Progressividade do Aviso Prévio no Direito Comparado

Na Alemanha a matéria é tratada no Código Civil, que prevê a progressividade do aviso prévio (Sessão 622) de forma escalonada, baseando-se no tempo da relação de trabalho existente com o empregador após o empregado completar 25 anos de idade. São previstas sete períodos distintos de aviso prévio, que podem variar de um, para contratos de até dois anos, até sete meses, para contratos com vinte anos ou mais de duração. Para os contratos de experiência, o aviso prévio é de duas semanas.

No que se refere ao aviso prévio dado pelo empregado, o Código Civil Alemão determina que o mesmo não pode ter prazo superior ao que o empregador é obrigado a observar (Sessão 622). Por conseguinte, a legislação alemã optou por, expressamente, prever um aviso prévio proporcional para os casos de demissão sem justa causa, permitindo que tal prazo seja aplicado quando a iniciativa do término da relação for do empregado.

Na Argentina, a Lei que trata do regime do contrato de trabalho (Lei n^o 20.744) prevê distintos prazos de aviso prévio em prol do empregado (art. 231, “b”), sendo de quinze dias para o período de experiência; um mês para empregados com até cinco anos de emprego; e dois meses para contratos com mais de cinco anos. Quanto ao aviso prévio dado pelo empregado ao empregador, tal norma determina o prazo único de quinze dias (art. 231, “a”).

Em Portugal, o Código do Trabalho estabelece aviso prévio progressivo nos casos de demissão por extinção do posto de trabalho (art. 371) ou por inaptidão do empregado (art. 378). Em ambos os casos, será de: 15 dias para antiguidade inferior a um ano; 30 dias para contratos com mais de um e menos de cinco anos; 60 dias para aqueles com duração entre cinco e dez anos; e de 75 dias para contratos com pelo menos dez anos de duração.

Caso o empregado denuncie o contrato independentemente de justa causa (art. 400), também há proporcionalidade, mas o prazo será de 30 dias para até dois anos de antiguidade e de 60 dias para os contratos com mais de dois anos.

Em que pese a legislação portuguesa prever determinados procedimentos prévios para a demissão, o que amplia o tempo entre a primeira indicação ao trabalhador que o mesmo pode ser demitido e a efetivação de tal medida, evidente que há uma preocupação de conceder maior prazo para o empregador substituir empregados com mais tempo de casa.

O legislador português demonstrou maior preocupação com os casos em que o empregado exerce cargo de adminis­tração, direção ou com funções de representação ou de responsabilidade, quando será possível se ampliar, por norma coletiva ou contrato de trabalho, o prazo do aviso prévio que deve ser concedido pelo empregado quando quiser romper o pacto laboral. Neste caso, o aviso prévio não poderá ser superior a seis meses (art. 400).

Comparando-se a Lei n^o 12.506/11 com tais legislações alienígenas, verifica-se que o Brasil optou por uma forma de progressão mais escalonada, uma vez que o aviso prévio é acrescido em três dias a cada ano de serviço prestado à mesma empresa, com limite de 60 dias para a ampliação. Reputa-se ter sido uma boa iniciativa do legislativo nacional, pois se trata de metodologia mais justa, além de evitar a antecipação de demissões para impedir a ampliação do aviso prévio em mais um mês.

Do Memorando Circular n^o 010/2011 do MTE/SRT

Objetivando esclarecer os servidores que lidam com a assistência a homologação das rescisões de contrato de trabalho sobre os efeitos da nova Lei, a Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego editou o Memorando Circular n^o 10/2011.

Em que pese as considerações pertinentes serem abordadas em cada um dos tópicos relacionados, deve-se registrar que tal Secretaria enviou solicitação de parecer à Consultoria Jurídica do MTE, bem como encaminhou ao Gabinete do Ministro proposta de Projeto de Lei para adequar a CLT às inovações estabelecidas pela Lei n^o 12.506/11, o que demonstra a validade da realização de um estudo sobre a plausibilidade das outras possíveis interpretações da Lei.

Da inaplicabilidade às demissões anteriores à lei

Uma primeira celeuma surgida se dá quanto à possi­bilidade dos empregados demitidos antes da publicação da Lei serem beneficiados pela expansão nela prevista, com alguns setores da sociedade indicando que tais pessoas ingressem com ações judiciais, requerendo a indenização pela não concessão de aviso prévio proporcional, o que seria possível em razão da Lei n^o 12.506/11 ser a regulamentação de direito previsto no já mencionado art. 7^o, XXI, da Constituição Federal.

Contudo, em que pese haver debates sobre a classificação das normas constitucionais, certo é que o art. 7^o, XXI, demandava sua regulamentação para poder ser aplicável no que tange à proporcionalidade do aviso prévio. Trata-se de norma de eficácia limitada para a corrente mais moderna, e de não auto-aplicável para a corrente mais tradicional, à qual se filia o TST, conforme entendimento esposado na Orientação Jurisprudencial n^o 84 da SDI-1.

Ademais, a inércia do Congresso Nacional permite aos prejudicados ingressar com Mandado de Injunção, o que ocorreu no presente caso, com os Mandados de Injunção n^os 278, 369, 695, 943, 1010, 1074 e 1090, os quatro últimos ainda pendentes de julgamento.

No Mandado de Injunção 695 o impetrante foi um ex-empregado do Banco do Brasil S.A., demitido, sem justa causa, após trabalhar por mais de 20 anos para tal instituição, que requereu a aplicação do aviso prévio proporcional. Tal Mandado de Injunção foi deferido para se declarar a mora e remeter a questão ao Congresso, não havendo implicação prática para o caso concreto. Sobre os efeitos de possível decisão do STF para substituir o Poder Legislativo,  esclarecedor o voto do Ministro Gilmar Mendes:

“Senhora Presidente, no caso do direito de greve – acho que tem pedido de vista o Ministro Lewandowski –, manifestei-me, juntamente com o Ministro Eros, no sentido de atribuir um tipo de eficácia normativa na decisão; mas, no caso, há um pedido específico que, certamente, não será capaz de atender as pretensões do impetrante uma vez que só disporá para o futuro, não terá como repercutir sobre sua própria situação subjetiva.”

Assim, mesmo que tivesse sido obtida uma decisão judicial que substituísse a vontade legislativa, a mesma não atingiria relações encerradas antes da mesma.

Como bem salientado pela Secretaria de Relações do Trabalho no mencionado Memorando Circular, a previsão do art. 2^o da Lei, de que a mesma entrará em vigor na data da sua publicação, e o princípio do tempus regit actum impedem a adoção da primeira corrente.

Este princípio inviabiliza também a ampliação do aviso prévio nos casos em que o mesmo tenha sido efetuado antes da entrada em vigor da Lei, mesmo que a rescisão tenha ocorrido apenas após tal momento.

Da aplicabilidade da proporcionalidade em prol do empregador

Outro questionamento relevante, decorre da possibilidade da ampliação do prazo do aviso prévio também abranger os casos em que for do empregado a iniciativa do término sem justa causa da relação empregatícia.

Uma primeira abordagem defende que o empregado continua tendo que observar o prazo de trinta dias, independente do lapso temporal de sua relação empregatícia. Neste sentido o mencionado Memorando Circular, o qual alegou que o projeto de lei pretendia regular o disposto no art. 7^o, XXI, da CF, sendo “voltado estritamente em benefício de todos os trabalhadores urbanos, rurais, avulsos e domésticos”, o que é compatível
com a justificação do Projeto de Lei do Senado n^o 89/1989, origem da Lei.

Outra possível defesa de tal pensamento se dá com a alegação de que a nova lei determina que o aviso prévio “será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados (…)”, nada dispondo sobre o aviso prévio concedido aos empregadores.

Uma segunda abordagem defende que o aviso prévio proporcional instituído pela Lei n^o 12.506/11 é aplicável à rescisão sem justa causa, independente da parte que a tenha solicitado.

Tal posicionamento também possui relevante fundamen­tação jurídica, cabendo ressaltar, inicialmente, que a previ­são de direitos constitucionais para os trabalhadores urbanos e rurais não exclui a possibilidade do legislador infraconstitucional garantir direitos aos empregadores, como ocorre em diversos dispositivos da CLT, inclusive no que se refere ao próprio aviso prévio.

Como visto, a referida previsão constitucional derrogou o inciso I do art. 487 da CLT, o qual previa o prazo de oito dias para os casos em que o pagamento era efetuado em periodicidade semanal ou inferior. Não existem dúvidas sobre a derrogação de tal inciso ter sido total, tanto em prol do empregado quanto em prol do empregador. Aliás, o próprio Ministério do Trabalho e Emprego afirma tal derrogação, indicando que o prazo do aviso prévio é de 30 dias^[5], sem ressalvar os casos em que a iniciativa tenha sido do empregado.

Para esta abordagem, isto se deu porque no Brasil o instituto do aviso prévio é uno: é o prazo que, como bem diz o artigo 487 da CLT, “a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução”. Assim, salvo alteração legislativa expressa, seria incabível alegar a contagem do aviso prévio de forma distinta às duas partes contratuais.

Ademais, afirmar que a Lei n^o 12.506/11 se refere apenas ao aviso prévio concedido pelo empregado ao empregador seria ir contra o determinado em seu art. 1^o, o qual expressamente determina a alteração do “aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT”.

Por conseguinte, para quem segue essa posição, a Lei n^o 12.506/11 derrogou o previsto no art. 487, II, da CLT, passando a prever que o aviso prévio tenha o seu prazo determinado de acordo com o tempo da relação empregatícia, independente da parte que pretenda terminar a relação empregatícia.

Apontam ainda a necessidade do empregador ter um prazo maior para a substituição de empregados com mais experiência na empresa, os quais, muitas vezes, ocupam relevantes funções gerenciais.

Em que pese a existência de duas correntes com amparo jurídico, cabe destacar que se a iniciativa do término do contrato de trabalho for do empregado, o mesmo deverá notificar previamente o empregador.

Caso o empregado solicite cumprimento de aviso prévio inferior a 30 dias, ou a dispensa do mesmo, relevante que o empregador exija a comprovação de que o empregado obteve outro emprego (Súmula 276 do TST).

Caso indique prazo igual ou superior ao do aviso prévio proporcional, o empregador deverá considerar o prazo indicado pelo empregado, uma vez que a legislação prevê o prazo mínimo do aviso prévio.

Contudo, mais relevante é a situação em que o empregado indica prazo entre 30 dias e o que seria devido se adotada a teoria que defende a aplicação da proporcionalidade em prol do empregador. Isto porque poderá o empregador, se compreender válida a segunda teoria, pleitear o cumprimento do prazo proporcional, sob pena de desconto do empregado.

Se o empregador optar por aceitar aviso prévio inferior ao que teria direito pela aplicação do aviso prévio proporcional, mas igual ou superior a 30 dias, o empregado não poderá posteriormente pleitear qualquer indenização com base na alegação de que deveria ter sido adotado o prazo do aviso prévio proporcional. Isto porque, como é o empregado que indica o prazo e existe boa argumentação jurídica para fundamentar ambas as correntes, o pedido de indenização violaria a boa-fé e constituiria venire contra factum proprium.

Vale ressaltar que, por diversas vezes, os empregadores preferem aceitar o cumprimento de aviso prévio por prazo inferior ao que legalmente poderiam exigir, inclusive por temerem os efeitos de eventual menor comprometimento do empregado que já manifestou a vontade de pôr término ao vínculo empregatício.

Conclusão

A Lei n^o 12.506/11 estabeleceu fórmula progressiva de cálculo do quantitativo do aviso prévio, com base no número de anos laborados por empregado durante a sua atual relação empregatícia, a qual se reputa mais eficiente que os modelos adotados na Alemanha, Argentina e Portugal, os quais criaram diferentes períodos de aviso prévio.

Sobre as principais controvérsias, tem-se que não é possível aplicar a proporcionalidade retroativamente às demissões que decorreram de avisos prévios comunicados antes da entrada em vigor da mencionada Lei.

No que se refere à aplicação da proporcionalidade em prol do empregador, existem duas correntes com substancial base jurídica. Contudo, independente de qual se adote, caso o empregado indique prazo de aviso prévio inferior ao proporcional, não poderá posteriormente requerer indeni­zação pelos dias faltantes, pois o faria com violação do princípio da boa-fé.