Até meados do Século XX, as atividades bancárias resumiam-se a operações de depósitos e de empréstimo – outros produtos e serviços quase inexistiam – e o Brasil adotava o modelo bancário europeu, trazido pelo governo imperial.
Em 1945, devido as grandes transformações provocadas pela euforia do pós-guerra, o sistema bancário no Brasil, ainda que de forma incipiente, começou a evoluir e foi criada a Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC), com a finalidade de exercer o controle monetário e preparar a organização de um banco central no país. Cabia à SUMOC a responsabilidade de fixar os percentuais de reservas obrigatórias dos bancos comerciais, as taxas de redesconto e da assistência financeira de liquidez, bem como os juros sobre os depósitos bancários. Além disso, supervisionava a atuação das instituições financeiras, orientava a política cambial e representava o País junto a organismos internacionais.
Somente em 31 de dezembro de 1964, com o advento da promulgação da Lei de Reforma Bancária (Lei nº 4.595/64), é que foi criado o Conselho Monetário Nacional, em substituição à SUMOC (art. 2º), e o Banco Central do Brasil (art. 1º, I). E somente um ano após, em 1965, 20 anos depois da criação da SUMOC, foi promulgada a Lei nº 4.728, visando a disciplinar o mercado de capitais e estabelecer medidas para o seu desenvolvimento.
Essas leis, que vigem até hoje, foram as grandes responsáveis pela reforma estrutural por que passou o sistema bancário brasileiro, assim como pelo relevo e importância que as instituições financeiras assumiram no cenário econômico nacional. Para exemplificar essa situação, basta dizer que, além da tradicional função de prestador de serviço, com o desenvolvimento do sistema financeiro nacional, já na década de 60, o Governo passou a utilizar a estrutura operacional dos bancos para arrecadação de impostos, taxas de serviços e pagamentos de benefícios, substituindo, naturalmente, as coletorias e postos de recebimento, que consumiam vultosos recursos públicos. Fazendo as vezes de intermediário entre o órgão público e o contribuinte os bancos contribuíram para minorar, tremendamente, o alto custo social do vetusto sistema de arrecadação oficial.
Constituído pelo Conselho Monetário Nacional, Banco Central do Brasil, Banco do Brasil S/A, Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico, e pelas demais instituições financeiras públicas e privadas, pode-se conceituar o Sistema Financeiro Nacional como “o conjunto de instituições que se dedicam, de alguma forma, ao trabalho de propiciar condições satisfatórias para a manutenção de um fluxo de recursos entre poupadores e investidores” (Eduardo Fortuna, Mercado de Capitais – Produtos e Serviços, Qualitymark, 2001, pág. 17); sendo o mercado financeiro e de capitais – onde se processam as operações financeiras – o seu elemento dinâmico, pois é nele e através dele que o poupador, investidor, pessoa física ou jurídica, ao aplicar seus recursos disponíveis, promove o milagroso processo de crescimento econômico, multiplicando a moeda, fomentando a produção e gerando empregos.
Parte importante desse processo de desenvolvimento econômico – e não por outro motivo – a lei 4.595/64, no seu art. 17, caput, não se furtou a definir e caracterizar as instituições financeiras, em razão da atividade que exercem, equiparando à elas, no seu parágrafo único, para efeito da legislação vigorante, as pessoas físicas que exerçam as mesmas atividades, de forma permanente ou eventual:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas físicas e jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.
A lei nº 4.595/64 também não se esqueceu de incluir no rol das instituições financeiras as sociedades que praticam atividade assemelhada ou relacionada, como se infere da atenta leitura do seu artigo 18, § 1º:
Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras.
§ 1º. Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das sociedades de crédito, financiamento ou investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a tenham, também se subordinam às disposições e disciplina desta lei, no que for aplicável, as bolsas de valores, companhias de seguros e de capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer outra forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras.
Segundo o Manual de Normas e Instruções, preparado e editado pelo Banco Central do Brasil, o qual estabelece as normas operacionais das instituições financeiras, pode-se elencar um extenso rol de instituições financeiras, a saber: Bancos Comerciais, Caixa Econômica, Bancos Cooperativos, Cooperativas de Crédito, Bancos Múltiplos, Bancos de Desenvolvimento, Bancos de Investimento, Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento – Financeiras, Sociedades de Crédito ao Microempreendedor, Agências de Fomento, Associações de Poupança e Empréstimo, Sociedades de Crédito Imobiliário, Companhias Hipotecárias, Sociedades Corretoras de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários – CCVM, Sociedades Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários – DTVM, Agentes Autônomos de Investimento, Seguradoras, Corretoras de Seguros, Entidades Abertas de Previdência Privada, Entidades Fechadas de Previdência Privada, Sociedades de Capitalização e Sociedades de Arrendamento Mercantil.
No intuito de colimar a realização do seu objeto, os bancos, principalmente, desempenham uma série de atividades negociais, chamadas operações bancárias, se exercidas em relação a seus clientes, e interbancárias, se realizadas em relação a outras instituições financeiras. Quando processadas no mercado financeiro – idéia dinâmica de Sistema Financeiro Nacional, como já se viu – essas operações são comumente chamadas de operações financeiras ou operações bancárias do tipo financeiro.
Todas essas operações, como ensina Nelson Abrão, “se caracterizam por terem conteúdo econômico e por serem praticadas em massa. O conteúdo econômico se revela pelo fato de promoverem a circulação de riqueza, estando nele ínsitos os elementos organização e habitualidade ou reiteração” (Direito Bancário, Saraiva, São Paulo, 2000, 6ª Edição, pág. 43).
A melhor doutrina classifica as operações bancárias em essenciais, ou fundamentais e acessórias. Na primeira categoria, os bancos efetuam operações de crédito (o depósito, o redesconto, a conta corrente, o empréstimo, o desconto, a antecipação, a abertura de crédito etc), na segunda o banco presta serviço bancário a favor do público (serviços bancários em geral) e na terceira ele presta serviços conexos à atividade bancária (custódia de valores, o serviço de cofres de segurança, a cobrança de títulos, a prestação de informações etc).
Ouça-se a lição de Giuseppe Ferri (Manuale di Diritto Commerciale, Turim, 1971, p. 680): “A atividade atual dos bancos resulta de uma dúplice categoria de operações: aquelas essenciais à função que é própria dos bancos (exercício do crédito), e que consistem, de um lado, na coleta dos capitais junto aos poupadores (operações passivas) e, de outro lado, na distribuição de capitais (operações ativas); aquelas que consistem na prestação de determinados serviços (chamados serviços bancários) a favor do público e que, não obstante a notabilíssima relevância assumida na prática, econômica e juridicamente desempenham uma função apenas acessória e complementar”.
Em complemento, aduz Giacomo Molle (Contratti Bancari, Milão, 1973, págs. 24/25): “Devemos porém distinguir entre os contratos bancários aqueles que são típicos da empresa bancária e aqueles que tal não são, não obstante conexos com a atividade profissional dela (as chamadas operações acessórias). Vem, assim, a campo a distinção feita há tempo pela doutrina entre operações bancárias típicas e operações bancárias acessórias”.
No que tange, especificamente ao mercado de capitais brasileiro, várias são as operações financeiras que um banco ou instituição financeira pode efetuar no mercado bancário (relação instituição financeira-cliente) e interbancário (instituição financeira-instituição financeira), sendo oportuno destacar os seguintes produtos de captação que lastreiam as operações dessa espécie, dentre outros:
. No mercado interbancário: CDI (Certificado de Depósito Bancário); CDI-Reserva; Interbancário em Moeda Estrangeira – Dólar;
. No mercado bancário: CDB; RDB; CDB-Over; CDB-Rural; CDB com Taxa Flutuante; CD – Cédulas de Debêntures; LC – Letras de Câmbio; LH – Letras Hipotecárias; LI-Letras Imobiliárias; DRA-Depósito a Prazo de Reaplicação Automática; TDE – Títulos de Desenvolvimento Econômico; CCB-Cédula de Crédito Bancário; Título de Crédito Industrial ou Comercial; CH-Cédula Hipotecária; CD-Certificados de Depósito Cambial; Bônus/Eurobônus; Operações Compromissadas de 30 dias; Overgold; Mútuo de Ativos Financeiros (operações passivas) e Hot Money; Contas Garantidas/Cheques Especiais; Crédito Rotativo (CABCR); Descontos de Títulos (NP/Duplicatas; Financiamento de Tributos e Tarifas Públicas; Empréstimos para capital de giro; Contratos de Mútuo; Vendor Finance; Compror; Aluguel de Export Notes, Crédito Direto ao Consumidor – CDC; CDC com Interveniência – CDCI; Crédito Diretíssimo – CD; Crédito Automático por cheque; Operações de Penhor; Cessão de Créditos; Assunção de Dívida; Fundo de Aval; Garantias de Empréstimos (operações ativas).
Dadas a multiplicidade, peculiaridade e complexidade dessas operações, que num mundo extremamente globalizado se realizam eletronicamente, por mero impulso no computador, afetando a uma grande gama de investidores privados e/ou institucionais indistintamente, tornando sobremaneira dinâmico e volatil o próprio mercado financeiro e de capitais, é que as instituições financeiras, em geral, bem como as pessoas físicas e jurídicas a ela equiparadas, estão sujeitas à fiscalização direta e indireta do Banco Central do Brasil, podendo a autarquia, inclusive, promover ingerência no domínio econômico, para nelas decretar a intervenção ou liquidação extrajudicial, com a finalidade de garantir e assegurar a estabilidade, liquidez e solvência do Sistema Financeiro Nacional, evitando o que se convencionou designar por risco sistêmico ou efeito dominó, sempre que se encontrarem presentes os pressupostos legais objetivos e subjetivos que autorizem a edição do correspondente ato administrativo (arts. 2º e 15 da Lei nº 6.024/74).
Esta ressalva é muito importante porque deixa claro que, tanto a intervenção como a liquidação extrajudicial, embora constituam regimes especiais (extraordinários) de administração compulsória, decretados e efetuados pelo Banco Central do Brasil (art. 1º da Lei nº 6.024/74), que conduzem à suspensão das atividades negociais da empresa, bem como à destituição de seus dirigentes, em verdade, são atos administrativos resultantes do poder vinculado da administração pública, conquanto nele se contenha parcela de discricionariedade, inerente a todo e qualquer ato administrativo.
Abra-se aqui um parêntese para deixar registrado que, enquanto por meio da intervenção extrajudicial, medida administrativa mais branda, se visa à retomada das atividades negociais da empresa, através de seu saneamento financeiro, a liquidação extrajudicial difere desta por constituir medida mais grave, que importa no afastamento definitivo da companhia do mercado financeiro e de capitais, mediante sua extinção pura ou mudança do seu objetivo social, para dele excluir as atividades próprias das instituições financeiras.
Exatamente porque a liquidação extrajudicial tem por finalidade “arrecadar o ativo patrimonial da empresa e pagar os seus credores” (e muitas vezes isso não é possível, haja vista a prévia transferência dos recursos que integravam o acervo dela para terceiras empresas, coligadas, formal ou informalmente) que o art. 51, parágrafo único da Lei nº 6.024/74, autoriza o Banco Central do Brasil a estender às pessoas jurídicas que com a instituição financeira mantinham vínculo de interesses ou integração de atividades, idêntico regime, tornando os seu administradores sujeito aos preceitos desta mesma lei. Confira-se o teor da norma:
Art. 51. Com o objetivo de preservar os interesses da poupança popular e a integridade do acervo das entidades submetidas a intervenção ou a liquidação extrajudicial, o Banco Central do Brasil poderá estabelecer idêntico regime para as pessoas jurídicas que com elas tenham integração de atividade ou vínculo de interesses, ficando os seus administradores sujeitos aos preceitos desta lei.
Parágrafo Único. Verifica-se a integração de atividade ou vínculo de interesse, quando as pessoas jurídicas referidas neste artigo, forem devedoras da sociedade sob intervenção ou submetida à liquidação extrajudicial, ou quando seus sócios ou acionistas participarem do capital desta em importância superior a 10% (dez por cento) ou sejam cônjuges, ou parentes até o segundo grau, consangüíneos ou afins, de seus diretores ou membros dos conselhos, consultivo, administrativo, fiscal ou semelhantes.
A intervenção ou liquidação extrajudicial “por extensão” tem por objetivo, assim, preservar os interesses da poupança popular (credores da instituição) e a integridade do acervo da entidade intervinda ou liquidanda, impedindo que os seus administradores desviem por meios fraudulentos os recursos financeiros da instituição (bens, direitos e títulos, que constituem o seu acervo) para outras empresas.
Há quem defenda a tese de que uma empresa “não financeira” não pode ser submetida aos regimes especiais aludidos, já que à lei se sujeitam apenas as instituições financeiras (art. 1º da Lei nº 6.024/74). No nosso modo de entender, esta avaliação é, entretanto, bastante simplista e inopiosa.
Em socorro da nossa tese, há de se trazer, primeiro, o argumento de que, ao referir-se a pessoas jurídicas (art. 51, caput), o legislador não fez qualquer distinção quanto ao fato de elas serem financeiras ou não. E se o legislador não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo, ainda a mais quando o seu comando é claro (et in claris cessat interpretatio).
Em segundo lugar, é imperioso verificar que se a intenção do legislador ordinário fosse a de submeter ao regime de intervenção e liquidação extrajudicial apenas as instituições financeiras, não precisaria ele ter se preocupado em normatizar a situação in abstracto regulada por meio do art. 51. Bastaria que aplicassem os artigos 2º e 15º da Lei de Liquidações tal qual foram redigidos, os quais já submetem as instituições financeiras aos regimes especiais. É de obviedade explícita que a intenção do legislador não foi a de tornar o art. 51 letra morta.
Sendo assim, se a hipótese prevista no art. 51 da Lei nº 6.24/74 não for aplicável a toda e qualquer pessoa jurídica que se encontra na situação nele prevista, bastará ao administrador temerário que, na iminência da quebra, transfira os ativos da instituição financeira para uma empresa não-financeira, para com isso conseguir fraudar a arrecadação dos ativos e o pagamento dos credores, fugindo, destarte, dos efeitos que a lei produz em relação às empresas submetidas aos regimes de intervenção e liquidação extrajudicial e aos seus ex-administradores e controladores.
É evidente que se os ativos da massa intervinda ou liquidanda foram transferidos ou desviados para outras pessoas jurídicas, coligadas, formal ou informalmente, o único jeito de preservar a poupança popular e o acervo das entidades (vraiment, a principal garantia dos credores) é arrecadar os bens das empresas para os quais eles foram transferidos e integrados, mediante a necessária ingerência sobre o acervo delas, por meio da “extensão” do regime especial decretado.
A nosso entendimento, não só empresas não-financeiras que se encontrarem na situação prevista no art. 51 da lei nº 6.024/74 sujeitam-se à extensão do regime, como a integração de atividade ou vínculo de interesses sugerido pela norma é meramente exemplificativa, de sorte que outras hipóteses podem atrair a aplicação da lei, desde que a decretação da intervenção ou liquidação extrajudicial “por extensão” seja necessária para preservar os interesses da poupança popular e a integridade do acervo das entidades intervindas, quando passará o Banco Central do Brasil a ter o dever de decretá-la, e não a mera faculdade; podendo o juiz, inclusive, no legítimo exercício do controle da legalidade do ato administrativo, suprir a vontade defeituosa da autarquia (por omissão) e determinar a prática do ato.
A explicação jurídica é bem simples: como as leis são normas jurídicas abstratas que vinculam as pessoas a elas sujeitas, ou, na feliz expressão de Vicente Ráo[1], “norma geral de direito formulada e promulgada, por modo autêntico, pelo órgão da autoridade soberana e feita valer pela proteção-coerção exercida pelo Estado”, a argúcia humana, não raramente sabedora de quem são os seus destinatários, cria, de antemão, meios oblíquos para fugir ao seu comando, quando este se lhe apresenta desfavorável.
Essa conduta é de certa forma facilitada, pela impossibilidade de o legislador prever todas as situações concretas que devem ser consideradas pela norma abstratamente formulada. No mercado financeiro e de capitais atual, essa constatação ganha contornos ainda mais sérios e graves. Em virtude da sua natureza dinâmica e ágil, nem sempre o legislador consegue acompanhar, passo a passo, a criação de novos produtos e serviços, exigência da constante evolução tecnológica.
Desta impossibilidade – de indicação, na letra da lei, de todas as hipóteses que exigem a sua submissão – resulta como imperiosa a adoção de um mecanismo hermenêutico que deixe de privilegiar a letra da lei (verbum legis) em benefício do seu espírito, da sua ratio, em suma e em síntese, da sua vontade (voluntas legis): a interpretação extensiva.
Nesse sentido, Carlos Maximiliano explica que deve-se optar pela interpretação extensiva quando a fórmula positiva “disse menos do que pretendeu exprimir (minus dixit quam voluit)”, para, logo então, concluir que “não se trata de defeitos de expressão, nem da capacidade verbal dos redatores do texto. Por mais opulenta que seja a língua e mais hábil quem a maneja, não é possível cristalizar numa fórmula perfeita tudo o que se deva enquadrar em determinada norma jurídica” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Freitas Bastos, 1951, 5ª Edição, págs. 243-244).
Não se trata, aqui, de professar a tese de que o juiz possa fazer as vezes do legislador, mas sim de propugnar pela aplicação da lei, sempre e sempre, atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (LICC, art. 5º). Convém ouvir Candido Rangel Dinamarco[2] quando leciona que “mesmo não sendo o juiz equiparado ao legislador, o seu momento de decisão é um momento valorativo e, por isso, é preciso que ele valore os fatos e as situações trazidas a julgamento de acordo com os reais sentimentos de justiça correntes na sociedade de que faz parte e dos quais ele é legítimo canal de comunicação com as situações concretas deduzidas em juízo. Ele tem na lei o seu limite, não competindo ao Poder Judiciário impor os seus próprios critérios de justiça e de eqüidade, mas esses limites têm valor relativo, a saber: sempre que os textos comportem mais de uma interpretação razoável, é dever do juiz optar pela que melhor satisfaça ao sentimento social de justiça, do qual ele é portador (ainda que as palavras da lei ou a mens legislatoris possam insinuar solução diversa”.
Ressalte-se que, embora prevendo sanção específica para determinadas hipóteses – integração de atividade ou vínculo de interesses – o objetivo do art. 51, parágrafo único, da Lei nº 6.024/74 é proibir o desvio de recursos da instituição intervinda ou liquidanda para terceiras empresas em prejuízo da poupança popular e da integridade do acervo das mesmas. Se se admitisse que a norma é inaplicável quando, por outros meios que não os nela previstos, pudesse o (ex) administrador e controlador obter os resultados que ela proíbe, então, perderia ela completamente a sua razão de ser e de existir, desviando-se do espírito que ditou a sua instituição e convertendo-se em arma letal, perversamente usada contra os credores, quando tudo o que pretendeu a lei foi ampará-los.
Não é só. Normas manifestamente assemelhadas (e.g.: art. 34 da Lei nº 4.595/64; art. 17 da Lei nº 7.492/86 e art. 117 da Lei das S/A), possuem escopo igual àquele preconizado no artigo 51 da Lei nº 6.024/74 – proibir o administrador de instituição financeira de desviar os recursos da instituição para terceiras pessoas sobre as quais exerça ingerência direta, seja por vínculo de natureza emocional ou profissional – razão pela qual devem ser também interpretadas e aplicadas sistematicamente, e não de maneira desvinculada do ordenamento jurídico no qual se inserem.
Convenha-se, então, que o fato dessas não normas não terem previsto as hipóteses especificadas no art. 51 da lei nº 6.024/74, mas sim outras, não pode constituir óbice legítimo à incidência daquela, dada, principalmente, a natureza imperativa, cogente, de ordem pública, de que todas elas se revestem.
Sobre o tema, leciona Mosset Iturraspe[3]:
“Es necesario dotar a la norma del máximo de eficacia; en particular cuando en la vigencia de sus mandamientos se encuentram interessados aspectos fundamentales de la convivencia, de la vida en comunidad, que hacen al orden politico, al social o al economico (orden publico); o bien que refierem a criterios morales considerados vigentes e imprescindibles (buenas costumes)”.
Esta lição constitui premissa de outra, não menos importante, afirmada pelo mesmo autor:
“Tendremos ocasión de senãlar que cuando una norma prohibe un negocio juridico, veda en rigor una finalidad, un resultado práctico en los terrenos jurídico y económico; vale decir, en consecuencia, que en punto a la prohibicion es indiferente que el resultado proscripto se persiga de una manera directa o indirecta; que se busque por medio del negocio que aparece mencionado o bien por outro negocio distinto, que permita arribar a un resultado análago”.
Regis Fichtner Pereira[4], em trabalho que o levou a obter o grau de mestre em direito, pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), comunga desse mesmo entendimento, e ensina:
“Estando prevista sanção para determinado comportamento produtor de certo resultado, em razão da verificação desse resultado, parece lógico que o atingimento deste mesmo resultado por outros meios, mesmo que não explicitamente proibidos, ou até mesmo à primeira vista permitidos, acarretará ipso facto o fenômeno da incidência da norma proibitiva sobre o caso concreto.
A aplicação da norma cogente a todos os fatos que venham a permitir o atingimento de resultados por ela proibidos é uma exigência da própria lógica jurídica e possibilita que se evite o surgimento de contradições internas dentro do sistema. Trata-se de um imperativo de justiça a contribuir com a aplicação harmônica e isonômica do direito.”
Conclui-se, portanto, que sempre que operações bancárias não usuais, simuladas, fraudulentas (ainda que formalmente lícitas), de qualquer espécie ou natureza, forem praticadas por instituições financeiras, com vistas à beneficiar terceiras empresas (financeiras ou não) em detrimento da sociedade intervinda e liquidanda, com prejuízo para a poupança popular e para seus acervos próprios, terá o banco Central do Brasil o dever legal de submeter as empresas beneficiárias, tenham ou não vinculação de interesses ou integração de atividades, à idêntico regime, “por extensão”.
Bibliografia___________________
1 O Direito e a Vida dos Direitos, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, 5ª edição, págs. 281-282.
2 A Instrumentalidade do Processo, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1987, p. 452, verb. nº 49.
3 Negocios Simulados, Fraudulentos y Fiduciarios, Ediar Sociedad Anonima Editora, 1975, págs. 11 e 17.
4 A Fraude à lei, Renovar, Rio de Janeiro, 1994, p. 13.