Análise do primeiro ano da retificação administrativa de nome e gênero de transexuais
Em 1o de março de 2018, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 4275, reconheceu aos transgêneros – independentemente de cirurgia de redesignação sexual, da realização de tratamentos hormonais ou da apresentação de documentos médicos ou psicológicos – o direito à substituição do prenome e do gênero diretamente nos cartórios de registro civil de pessoas naturais mediante a mera autodeclaração.
Sem dúvidas, com essa decisão, o Brasil deu um passo significativo para o reconhecimento da identidade de gênero autopercebida por transexuais e travestis. Trata-se de uma decisão histórica, que consolidou, pela via judicial e em consonância com a Opinião Consultiva no 24/2017 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o direito das pessoas trans de expressar suas identidades em seus documentos, sem a submissão a procedimentos patologizantes ou o aval de terceiros.
Passado um ano do julgamento, no entanto, apresenta-se um momento para analisar o cenário nacional no que tange à efetivação das retificações de nome e de gênero por todo o país, reconhecendo os avanços e elegendo os principais desafios relacionados ao tema.
Sem dúvidas, esta mudança de paradigma para a alteração de nome e de gênero trouxe efetividade prática para a vida de centenas, talvez milhares de pessoas trans. A título de exemplo, somente no Estado do Espírito Santo, de março de 2018 a fevereiro de 2019, 81 homens e mulheres transgêneros procederam à alteração de seus registros civis mediante orientação e encaminhamento da Defensoria Pública. O número de retificações por certo é maior, já que, atualmente, não se exige assistência jurídica para a realização do pedido, de modo que muitas pessoas podem ter acessados os cartórios de forma independente. De todo modo, o montante contrasta com o número de apenas 38 sentenças de retificação obtidas pela Defensoria Pública do Espírito Santo no período de janeiro de 2016 a março de 2018.
No entanto, apesar desses números positivos, alguns obstáculos ainda se apresentam para a concretização da retificação, principalmente em razão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ter imposto algumas condições no Provimento no 73/2018, que, na visão da Defensoria Pública e de organizações da sociedade civil, destoam e até colidem com a decisão do STF na ADI no 4275. Além disso, em outras questões, a regulamentação foi silente, abrindo margens para arbitrariedades de registradores, com destaque, neste ponto, para a questão da gratuidade do procedimento.
Com efeito, o Provimento CNJ no 73/18, que regulamentou a atuação dos cartórios de registro civil de pessoas naturais quanto ao tema em todo o Brasil, apenas afirmou que o registrador deveria observar as normas legais referentes à gratuidade de atos, não prevendo expressamente que o procedimento administrativo de retificação de nome e de gênero e seus consectários legais seriam gratuitos para todos e todas que não dispusessem de condições financeiras para arcar com os seus custos. Isso tem acarretado negativas injustificadas à isenção do pagamento, com relatos de problemas nos mais diversos estados, como Rio de Janeiro, São Paulo, Pernambuco e Paraíba, além do Distrito Federal.
A ausência de gratuidade, na maioria dos casos, impede a efetivação da retificação, visto que, como se sabe, grande parcela da população trans sofre com a exclusão social e familiar e com o subemprego. Ocorre que não se pode condicionar o reconhecimento dos direitos personalíssimos às questões de cunho meramente econômico, de forma que a garantia da gratuidade na regulamentação da retificação administrativa deve constar de modo inequívoco.
As Defensorias Públicas de todo o país também têm encontrado muitas dificuldades em retificações protocolizadas em cartório diverso do que lavrou o assento. As justificativas passam pela questão da gratuidade, bem como pela obrigatoriedade de utilização da Central de Informações do Registro Civil, sendo urgente que o CNJ se debruce mais especificamente sobre a tramitação deste tipo de pedido, visando unificá-lo e simplificá-lo.
Ademais, o Provimento CNJ no 73/18 exige que a pessoa interessada compareça perante o registrador do cartório de registro civil para declarar a vontade de proceder à adequação da identidade mediante a averbação do prenome, do gênero ou de ambos, o que representa mais uma dificuldade para se alcançar o respeito à identidade de gênero, principalmente daquelas pessoas que, por alguma razão, não possam se locomover até o local.
Nessa hipótese, enquadram-se, por exemplo, aqueles e aquelas que residem no exterior e não podem retornar ao país, as pessoas privadas de liberdade e, até mesmo, pessoas idosas ou enfermas com dificuldades extremas de locomoção. Estas pessoas existem e não podem ser excluídas do reconhecimento do direito de retificação de nome e de gênero.
Assim sendo, a regulamentação deveria estabelecer meios de sanar o empecilho representado pela impossibilidade de comparecimento pessoal perante o registrador, seja por meio da autorização de propositura do pedido por meio de procuração, seja por meio da previsão de que outras autoridades ou servidores públicos dotados de fé pública possam ratificar a manifestação de vontade da pessoa interessada. Nesta última hipótese, por exemplo, poderiam ser incluídas as autoridades consulares para as pessoas residentes no exterior e os diretores de unidades prisionais para as pessoas privadas de liberdade.
Além disso, as defensoras e defensores públicos também poderiam cumprir esse papel, em analogia à previsão da Lei Complementar no 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) de dispensa a autenticação de documentos apresentados pela Instituição.
Toda e qualquer fraude ou falsidade ensejará a responsabilização da autoridade ou do servidor público responsável pela verificação da declaração de vontade, de modo que nenhum prejuízo se constata para os registros públicos com a estipulação dessas possibilidades.
Outra questão importante, e talvez a que mais contraste com a decisão do STF, é a exigência estipulada pelo CNJ de anuência dos filhos e netos maiores de idade, bem como dos genitores, para a retificação no registro dos descendentes e do cônjuge para a retificação no registro de casamento. O STF foi claro ao estabelecer apenas a autodeclaração como requisito para o reconhecimento da identidade de gênero, de modo que se mostra inconstitucional o condicionamento à manifestação de vontade de terceira pessoa para o exercício desse direito fundamental e personalíssimo. Além disso, esta previsão viola princípios básicos dos registros públicos, afetando a segurança jurídica, e cria situações esdrúxulas de incongruência entre os documentos, com sérias repercussões na seara do Direito de família, no Direito sucessório, e em questões previdenciárias, visto que o nome constante da certidão de nascimento dos descendentes ou da certidão de casamento refere-se a alguém cujo nome e gênero são diversos no assento de nascimento.
Aparentemente, o CNJ, numa visão conservadora, em detrimento do direito das pessoas transgêneras existirem e serem reconhecidas como tal, antes se preocupou com um suposto constrangimento causado ao cônjuge ou aos descendentes em razão da identidade de gênero do outro. Trata-se de previsão, portanto, que deve ser expurgada da regulamentação do tema.
Finalmente, deve-se atentar para a questão das crianças e, principalmente, dos adolescentes, totalmente silenciados pelo Provimento CNJ no 73/2018 e mantidos sob a seara do Poder Judiciário moroso e burocrático. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no bojo da Opinião Consultiva no 24/2017, previu expressamente o direitos de crianças e adolescentes procederem à retificação de seus registros civis, o que está em consonância com outros diplomas de natureza internacional, como a Convenção ONU Sobre Direitos da Criança.
Portanto, reconhecendo os avanços, é certo que ainda há barreiras a transpor por travestis e transexuais para o reconhecimento e a efetivação de suas identidades de gênero. Assim, mostra-se de suma importância que, passado pouco mais de um ano da decisão histórica do STF na ADI 4275, em 1º de março de 2018, o procedimento administrativo estabelecido pelo CNJ seja revisto e aperfeiçoado, expurgando-se equívocos e inconsistências da regulamentação. Este debate, portanto, deve ser contínuo, de modo que este marco representa uma data para firmarmos novos compromissos, permanecendo a Defensoria Pública como fiel aliada da população LGBTT neste processo.