O novo Código Civil em seu art.1.597 trouxe inovações quanto ao direito à sucessão legítima e testamentária, contemplando situações decorrentes do progresso científico, relativas à presunção de concepção no casamento.
Dispõe neste particular que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido (inciso III); havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga (inciso IV); e os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido (inciso V).
A técnica de procriação quando homóloga utiliza-se exclusivamente de gametas masculinos e femininos do marido e mulher. Quando heteróloga utiliza-se do sêmen de outro homem, mediante prévia concordância do marido, mantendo-se sigilo sobre a identidade de doadores e receptores, hipótese que gera presunção absoluta de paternidade socioafetiva, pelo que, insuscetível de ser impugnada.
Questão que está a gerar debates na doutrina é a inexistência de prazo para a concepção da inseminação artificial post mortem, eis que além dos direitos pessoais, há efeitos de ordem patrimonial a demandarem solução.
O art.1.798 do novel Código Civil estipula como legitimados á sucessão “as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Ocorre que diante dos três últimos incisos do art.1.597 aqueles que ainda não foram concebidos, decorrentes de inseminação post mortem, também estão legitimados a suceder em face de presunção legal.
No campo da sucessão testamentária prescreve o art.1.799, I que podem ser chamados a suceder “os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”. Ainda, o art.1.800, § 4º dispõe que “se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberá aos herdeiros legítimos”, estipulando, assim, prazo para eventual prole (dois anos).
Do contexto apresentado é certo que o legislador procurou que a sucessão fosse de pronto resolvida com o partilhamento da legítima.
A dificuldade se apresenta na interpretação dos novos dispositivos do art.1.597 quanto à inseminação post mortem.Estando legitimados à sucessão somente os nascidos, concebidos ou, se ainda não concebidos, até dois anos após a abertura da sucessão, qual seria então a situação sucessória daqueles filhos havidos mediante inseminação homóloga ou heteróloga, ou de embriões excedentários, havidos a qualquer tempo?
Na doutrina e legislação comparada o posicionamento é no sentido de que os filhos nascidos da inseminação post mortem não estão legitimados à sucessão, afastando a indefinição da partilha da legítima.
A posição doutrinária formada por estudiosos brasileiros da envergadura de Eduardo Oliveira Leite e Silvio Venosa é no sentido de que, embora a pessoa nascida de inseminação post mortem seja filho, não sucede em razão da transmissão já ter ocorrido com a morte. Com efeito, em nosso sistema a lei vigente ao tempo da abertura da sucessão é que regula a capacidade para suceder, acabando por afastar da sucessão aquelas pessoas geradas após a morte do doador pelo meio conceptivo assistido. Preleciona o art.1.784 que “aberta a sucessão, a herança transmite-se desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. De se ressaltar que o sêmem do marido há de ser utilizado após sua morte somente se houver manifestação do mesmo neste sentido, afora isto, deverá ser eliminado.
Muito ainda se debate quanto aos embriões excedentários, ou seja, aqueles concebidos através da manipulação genética, mas que ainda não foram implantados na mulher. Seriam eles sujeitos de direito por reconhecidos como nascituros? Uma corrente sustenta que a lei não faz distinção quando se refere a “pessoa já concebida” e que, sendo assim, há de ser entendido tratar-se o embrião como sujeito de direito. Outro posicionamento, ao qual nos filiamos, é no sentido de que embora se trate de embrião, permanecendo em laboratório in vitro, não teria a mínima chance de progredir e nascer, a não ser quando implantado no útero materno, resultando que não poderá ser considerado sujeito de direito, eis que não se equipara ao nascituro.
Soluções para as questões têm sido apresentadas pelos doutrinadores. Uma delas seria a desconsideração dos incisos do art.1.597, eis que no caput há presunção de concepção na constância do casamento, e aqueles incisos estariam fora das disposições insculpidas nos arts. 1.798 e 1.800. Aqui, necessário consignar que não obstante a lei referir-se a “constância do casamento” por certo que a família constituída pelo matrimônio nos dias atuais não é mais a única a merecer a proteção do estado. Devemos então entender que também aos filhos havidos por fecundação artificial, tratando-se de união estável, devem ser aplicadas as presunções de paternidade e maternidade inseridas na nova norma (art.1597).
Uma outra hipótese seria de considerá-los herdeiros desde que o testador estipulasse neste sentido, pelo tempo que assinalasse, considerando o permissivo do art.1.800, §4º, situação que certamente geraria indefinição na partilha definitiva, e por conseqüência afetaria a segurança das relações jurídicas.
Sugere-se também a alteração do art.1.798 para acrescer quanto àqueles que nascerem por inseminação artificial no prazo de até dois anos após a abertura da sucessão. Talvez esta a melhor orientação visando conjugar as normas com a seguridade jurídica.
Lançada a polêmica questão que certamente em futuro próximo será objeto de inúmeros debates em Varas de Órfãos e Sucessões, essencial neste quadro apresentado, onde lei e doutrina buscam adequação às inovações da ciência, temos a convicção de que à pessoa gerada nas circunstâncias aqui apresentadas deverá ser preservado o direito ao conhecimento de sua descendência genética, resguardando-se todos os direitos fundamentais da pessoa humana, protegidos pela Magna Carta.
O tema além de novo é bastante abrangente, sendo que cada dispositivo invocado lança outras inúmeras questões que não nos permite agora debater pela singeleza da exposição.
Concluindo, estamos convencidos de que o sentimento mais próximo à verdade daqueles havidos pela inseminação post mortem está nas palavras da Dra.Renata Raupp Gomes, Professora assistente da UFSC, que abordando o tema na obra Bioética e Biodireito (Editora Forense, pág.353) assevera:
“… o que se propõe é que o parâmetro biológico prevaleça apenas na insuficiência de outro melhor, já que a consangüinidade não é garantia de amor incondicional ou de afeto automático”.
Venham as inovações científicas e estaremos aqui, legisladores, doutrinadores e aplicadores do direito, conjugando o legal e o justo para que nossa sociedade venha a ter por referência neste novo campo de estudo a responsabilidade pela dignidade da existência do ser humano.