Liberdade de iniciativa, de concorrência e de exercício de atividade profissional: a inconstitucionalidade da proibição do serviço de transporte privado e individual de passageiros

1. INTRODUÇÃO

De acordo com a base de dados Comparative Constitutions Project, um dos maiores acervos de informações sobre textos constitucionais de diferentes países, organizado pelos Professores Tom Ginsburg (University of Chicago) e Zachary Elkins (University of Texas), apenas 21% das Constituições hoje em vigor ao redor do mundo preveem expressamente algum tipo de direito a um ambiente de mercado competitivo^[1]. Nem mesmo a Constituição norte-americana de 1789, precursora do modelo de constitucionalismo liberal, consagra mandamentos equivalentes à liberdade de iniciativa garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição Federal (CF) brasileira.

Deveras, ao menos no plano deontológico, há que se reconhecer que nossa Carta Maior é realmente vanguardista e singularizada no que diz respeito à consagração dessa liberdade – a qual é por ela alçada não apenas à princípio geral da ordem econômica, mas a verdadeiro fundamento da República Federativa do Brasil, inscrita logo em seu art. 1º.

Já no plano da práxis, por outro lado, ainda há muito espaço para evolução. Transcorridos 200 anos da Proclamação da Independência, data em que conquistamos nossa liberdade e soberania enquanto nação; e mais de 30 anos da promulgação da nossa Constituição Cidadã, marco em que logramos a institucionalização de liberdades individuais e coletivas fundamentais, temos que reconhecer que – nada obstante as substanciais conquistas e progressos – ainda estamos distantes, na realidade prática, dos níveis ideais de diversos tipos de liberdade vislumbrados pelos constituintes de 1988 e por aqueles que lutaram por nossa independência em 1822.

No que concerne às liberdades econômicas, por exemplo, a edição de 2022 do Index of Economic Freedomelaborado Heritage Foundation, um dos principais termômetros para mensuração dos progressos e retrocessos em termos de liberdade econômica, revela que o Brasil figura na 133ª posição dentre 184 países avaliados, inserindo-se na categoria “majoritariamente não livre” na avaliação da instituição.^[2]

Dentre os 12 parâmetros que compõem referido índice, vale destacar duas dimensões em que o Brasil alcançou pontuações superiores ao seu score médio, de 53,3 pontos: a efetividade judicial (em que foi avaliado com 57,2 pontos) e a eficiência regulatória (que, por seu turno, se subdivide em liberdade de comércio, liberdade de investimento e liberdade financeira, cuja média de avaliação perfez 65,8 pontos).

Não por acaso, essas variáveis estão interrelacionadas: o Poder Judiciário desempenha papel de particular importância para assegurar uma regulação eficiente, que sirva – e seja formulada – em conformidade com os desígnios constitucionais referentes às liberdades econômicas. De uma parte, toca-lhe garantir a efetiva aplicação da regulação formulada pelos poderes competentes, firmando o ambiente de previsibilidade e segurança jurídica que é essencial aos investimentos econômicos e ao progresso social de modo geral. De outra parte, à luz do sistema de freios e contrapesos, cabe-lhe impedir os eventuais abusos do regulador, evitando arbitrariedades e restrições desproporcionais às liberdades garantidas pela Constituição.

É bem verdade que, ao se falar de revisão judicial na seara regulatória, recomenda-se aos julgadores que adotem, em regra, uma postura de auto-contenção e deferência, em respeito tanto à investidura popular que caracteriza os demais Poderes quanto à complexidade técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar pela ótica estrita da validade jurídica.

Por outro lado, sendo a contenção de poder um dos pilares do Estado Democrático de Direito, não pode o Judiciário, e notadamente o Supremo Tribunal Federal (STF), furtar-se de exercer seu papel constitucional de conformar a regulação às balizas previstas na Constituição, equacionando seu conteúdo com os demais valores constitucionais que se põem em jogo em cada caso em que é chamado a intervir.

Afinal, cláusulas fundamentais como a liberdade de iniciativa – que recebeu o destaque de fundamento da República Federativa do Brasil na Constituição e que não encontra paralelo na ampla maioria dos textos constitucionais de outras nações – não podem ser reduzidas a mero capricho retórico do constituinte brasileiro, afastando-se ou restringindo-se injustificadamente o controle judicial de atos normativos que as afrontem.

Nesse cenário, o presente artigo se propõe a sublinhar o relevante papel que a jurisdição constitucional – e, mais especificamente, o Supremo Tribunal Federal – desempenha para a garantia de liberdades econômicas. Para tanto, após considerações preliminares sobre a possibilidade e os limites da revisão judicial de atos estatais limitadores dessas liberdades, parte-se para uma análise do julgamento conjunto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 449/DF^[3] e do Recurso Extraordinário 1.054.110/SP^[4], oportunidade em que a Corte reconheceu a inconstitucionalidade de leis municipais que proibiam o exercício de transporte individual remunerado de passageiros por violação às liberdades de iniciativa (art. 1º, IV, e 170), de concorrência (art. 170, IV, ), e de profissão (art. 5º, XIII), assim como aos preceitos constitucionais da isonomia (art. 5º, caput), da busca pelo pleno emprego (art. 170, VIII), da defesa do consumidor (5º, XXXII, e 170, V); e do meio ambiente (art. 170, VI), todos estes erigidos pelo constituinte a fundamentos da ordem econômica reinaugurada em 1988

II. O PAPEL DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL PARA PRESERVAÇÃO DAS LIBERDADES ECONÔMICAS

Já de início, cumpre lembrar que foi justamente a necessidade de restrição do poder estatal sobre o funcionamento da economia de mercado o que conduziu ao surgimento do constitucionalismo moderno.

Sob a perspectiva histórica, a concentração do poder de decisão sobre atividades produtivas nas mãos do monarca e da elite que lhe era servil sempre representou efetivo meio de controle dos súditos, conquanto conduzisse ao empobrecimento da sociedade. A rigidez regulatória concentrava em uma elite de mestres artesãos, localizados no topo da hierarquia imposta, a prerrogativa de monopólio dos meios de produção, bem como a de estabelecer salários, preços e padrões de qualidade.

Nesse ambiente hostil à competição e à inovação, tornava-se mais fácil controlar as massas e assegurar a manutenção da nobreza dirigente no poder. Apesar do notório óbice ao progresso e à distribuição das riquezas, o sistema era justificado paradoxalmente na proteção ao trabalhador.

A respeito do tema, os professores Daron Acemoglu (Massachusetts Institute of Technology) e James Robinson (Harvard University) prelecionam que a inexistência de limites ao poder do soberano para a regência da economia e das profissões conduz a um círculo vicioso de totalitarismo político e acentuação da miséria, responsável pelo fracasso de diversas sociedades ao longo da história, desde o Império Romano até os dias atuais.^[5]

O grande salto de progresso da humanidade, que nos permitiu gozar de padrões de vida nunca antes experimentados, somente foi possível com o advento do constitucionalismo – no caso inglês, ante a derrocada da dinastia absolutista dos Stuart e a imposição, pela revolução gloriosa, de uma monarquia constitucional, na qual foram criadas as instituições que conduziram à revolução industrial.

Nesse sentido, o enriquecimento dos mais pobres é resultado direto de uma economia mais produtiva, ao passo que são condições fundamentais para tanto a ausência de intervenções arbitrárias por parte dos governantes e a garantia da liberdade de organização econômica. Foi pela falta desses componentes, concluem Acemoglu e Robinson, que não houve qualquer melhoria significativa de padrões de vida da humanidade entre as revoluções neolítica, ainda na pré-história, e industrial, no fim do Século XVIII.^[6]

A explicação para essa correlação entre inexistência de limites institucionais ao poder regulatório e fracasso econômico é abundante na literatura econômica. O ganhador do prêmio Nobel de economia George Stigler já ensinava, em seu clássico “The Theory of economic regulation”, que “com seu poder de proibir ou compelir, de retirar ou conceder dinheiro, o Estado, de forma seletiva, pode e efetivamente ajuda ou prejudica um vasto número de indústrias”^[7].

Como observou o aclamado economista, o processo político pelo qual as regulações são editadas é frequentemente capturado por grupos de poder interessados em obter, por essa via, proveitos superiores aos que conseguiriam em um ambiente de livre competição. Segundo ele, um recurso político comumente desejado por esses grupos é o poder estatal de controle de entrada de novos competidores em um dado mercado. Nessa hipótese, os benefícios da medida restritiva costumam se concentrar em um pequeno grupo, ao passo que os custos são dispersos por toda a sociedade, diminuindo a resistência política.^[8]

Sob essa perspectiva, restando evidenciado que o exercício de atividades econômicas e profissionais por particulares deve ser protegido da coerção arbitrária por parte do Estado, cumpre definir a quem compete, em última instância, a fiscalização da observância dos limites do poder regulador.

Vale lembrar que limites definidos e implementados pelo próprio ente limitado desafiam a ideia de Estado de Direito, dando azo ao surgimento de instância hegemônica de poder. É por isso que, como bem sintetiza a clássica formulação de Friedrich Hayek, “o rule of law exige que a discricionariedade administrativa na ação coercitiva seja sempre sujeita a escrutínio por uma Corte independente.”^[9]

No Brasil, a Constituição estabeleceu o sistema de freios e contrapesos, segundo o qual compete ao Poder Judiciário invalidar os atos normativos que simplesmente proíbam ou estabeleçam restrições desproporcionais à livre iniciativa e à liberdade profissional.

Nesse sentido, em mais de uma oportunidade o Supremo Tribunal Federal já afastou limitações arbitrárias ao exercício de atividades econômicas e profissionais. Cite-se como exemplo o julgamento do RE 511.961^[10], oportunidade em que declarou inconstitucional a exigência legal de diploma de curso de ensino superior para o exercício da atividade de jornalista. Assim como em tantos outros casos, decididos consoante lógica semelhante, esse precedente ressalta característica essencial do sistema constitucional de proteção de liberdades: sua prevalência prima facie, eis que as restrições governamentais devem ser reservadas a situações excepcionalíssimas e devidamente justificadas.

A propósito, cuida-se de consectário do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, que impõe a concepção do ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de se determinar e de se desenvolver em liberdade.^[11]

Nesse sentido, como afirma o professor e jurista alemão Robert Alexy (Kiel University), o princípio da liberdade jurídica, na qualidade de regra mestra do sistema normativo, “exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível.”^[12] E prossegue o jusfilósofo, sobre as consequências lógico-jurídicas do direito geral de liberdade (das Allgemeine Freiheitsrecht):

Em razão do fato de o direito geral de liberdade estar relacionado não apenas a ações, mas também a situações e a posições, a esse princípio devem ser adicionados dois outros: um que exige a maior medida possível de não afetação de situações e outro que exige a maior medida possível de não-eliminação de posições jurídicas do titular do direito fundamental. Esses três princípios podem ser agrupados em um princípio superior, o princípio da liberdade negativa. No que se segue, será tratado apenas o mais simples dos subprincípios, o princípio da liberdade jurídica, que exige que as alternativas de ação sejam afetadas o mínimo possível por deveres e proibições.^[13]

Por isso, sendo a liberdade um topoi, extraído da dignidade humana e da configuração do sistema jurídico, é imperioso inferir, sob pena de torná-la estéril, que eventuais restrições devem (i) ser informadas por um parâmetro constitucionalmente legítimo; e (ii) adequar-se ao teste da proporcionalidade.

Adotando um raciocínio semelhante, o Tribunal Constitucional Federal alemão assentou que “o indivíduo deve admitir restrições à sua liberdade de ação, estabelecidas pelo legislador para proteção e fomento do convívio social nos limites do razoável de acordo com a situação fática; mas deve a autonomia da pessoa restar mantida”.^[14] Examinando referida orientação pretoriana, Robert Alexy ensina que “essa fórmula, na qual claramente se vislumbra a máxima da proporcionalidade, não apenas diz que a liberdade é restringível, mas também que ela é restringível somente diante da presença de razões suficientes”.^[15]

Outra não é a conclusão dos professores Volker Epping (Leibniz University
Hannover) e Christian Hillgruber (University of Bonn), que, analisando o art. 2º da Constituição alemã, defendem que a garantia de liberdade da ação humana “expressa-se antes de tudo em uma estrita aplicação do princípio da pro-porcionalidade, com aumentado ônus de justificação por parte do Estado para intervenções”^[16].

E esse ônus de justificação elevado, por óbvio, não é atendido com o recurso a argumentos de cariz meramente retórico. É dizer: a restrição à liberdade deve encontrar suporte em elementos empíricos que indiquem a sua necessidade e adequação para atingir o objetivo constitucionalmente legítimo. Portanto, consubstancia ônus do proponente da medida o seu embasamento com informações, como, por exemplo, pesquisas de campo, estatísticas, levantamentos históricos e etc., que a justifiquem e demonstrem sua eficácia.

Todavia, visto que constatações empíricas dependem de análises, mais ou menos controversas, sobre dados cuja abrangência e confiabilidade podem variar, surge questão de vital importância: qual é o grau exigido de segurança dos argumentos de justificação para legitimar uma determinada intervenção estatal na liberdade?

Com efeito, cuida-se de uma exigência de caráter dinâmico, pois o seu rigor será variável consoante a gravidade da restrição proposta à liberdade. É o que Robert Alexy denomina como lei epistêmica do sopesamento: “quanto mais pesada for a intervenção em um direito fundamental, tanto maior terá que ser a certeza das premissas nas quais essa intervenção se baseia”^[17].

À luz dessas premissas acerca da possibilidade de revisão judicial dos atos estatais que intervém nas liberdades econômicas, o Supremo Tribunal Federal teve uma oportuna ocasião para definir os limites do poder regulador em relação ao ambiente concorrencial e ao exercício das profissões ao ser instado a se pronunciar acerca da constitucionalidade de leis municipais que proibiam o uso de carros particulares, para o transporte remunerado individual de passageiros. A seguir, apresenta-se a síntese dessa controvérsia e uma breve análise dos fundamentos e das conclusões assentadas pela Corte nessa oportunidade.

III. ADPF 449/DF E RE 1.054.110/SP: A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA PROIBIÇÃO DOS APLICATIVOS DE TRANSPORTE INDIVIDUAL

A discussão acerca da possibilidade de normas municipais proibirem o uso de carros particulares para o transporte remunerado individual de passageiros se deu no julgamento conjunto de dois casos: a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 449/DF, em que se impugnava a Lei nº 10.553/2016 do Município de Fortaleza, e no Recurso Especial (RE) 1.054.110/SP, em que se questionava acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, em sede de ação direta de inconstitucionalidade estadual, havia declarado a inconstitucionalidade da Lei nº 16.279/2015 do Município de São Paulo.

Para além desses casos, contudo, à época já se identificava a existência de leis similares em diversos municípios brasileiros (por exemplo, Aracaju/SE, Salvador/BA e Campinas/SP), sem contar outros tantos em que se travava essa mesma discussão em sede legislativa ou judicial, a evidenciar não apenas a relevância social da questão, mas também a necessidade de que se conferisse solução definitiva e segura ao tema, ante os diversos interesses e possibilidades envolvidos.

Sob a perspectiva constitucional, a questão envolvia o seguinte aparente conflito de normas constitucionais. De um lado, a fundamentar a postulação de compatibilidade das normas impugnadas com a Constituição, alegava-se que o serviço de transporte individual de passageiros teria natureza pública, a ensejar a necessidade de prévia autorização estatal, invocando-se, para tanto, o art. 175 da Constituição de 1988. Sob esse viés, segundo se aduzia, o serviço de transporte de passageiros corresponderia ao exercício de serviço público de forma irregular, já que realizado sem a prévia anuência municipal, revelando espécie de competição injusta e passível de colocar o consumidor sob risco.

De outro lado, além de discussões relativas aos limites da própria competência legislativa municipal para a questão, erigiam-se como fundamentos principais pela inconstitucionalidade das normas a previsão da livre-concorrência, da proteção ao consumidor e de outros conexos pilares da ordem econômica do projeto constituinte de 1988 (art. 170 da CF/1988), além da previsão da livre-iniciativa como fundamento da República (art. 1 °, IV, da CF/1988) e da própria liberdade de exercício de atividade profissional (art. 5º, XIII, da CF/1988), direito fundamental expresso.

Nesta altura, vale pontuar que o escrutínio realizado pela Corte não abrangeu todos os tipos de regulações possíveis do mercado de transporte de passageiros – a exemplo de questões como padrões mínimos de segurança, deveres de informação, requisitos objetivos de qualificação para motoristas e etc. Ao contrário, o âmbito estrito de análise dizia respeito à possibilidade de restrição oligopolística desse mercado – ou seja, da limitação da quantidade de prestadores de serviço a um grupo autorizado pelo governo, vedando-se o exercício da profissão a todos os demais particulares.

Nesse sentido, ao analisar a ADPF 449, sob minha relatoria, parti de algumas premissas fáticas quanto às particularidades desse mercado. Como consignei em meu voto à ocasião, é de sabença comum que, no Brasil, o licenciamento de táxis funciona como a delegação de um privilégio a certos particulares, os quais passam a deter a exclusividade de exploração do serviço de transporte de passageiros. Os detentores de licenças, por sua vez, podem cedê-las para a exploração de terceiros, os verdadeiros motoristas, mediante remuneração, as denominadas diárias. Isto gera uma restrição artificial do mercado e cria uma renda extraordinária para os detentores de licenças, cujo valor deriva precisamente da possibilidade de transacionar esse título. Trata-se, assim, de ativo que não corresponde a qualquer benefício gerado à sociedade, mas apenas ao cenário antinatural de escassez decorrente da limitação governamental.

Aludido mecanismo tem como única consequência a transferência involuntária de recursos de consumidores e trabalhadores para um grupo específico, formado por aqueles agraciados com o número restrito de licenças. Portanto, há enorme resistência de grupos organizados à abertura do mercado para novos entrantes – é dizer, novos trabalhadores, iniciantes ou migrantes de setores em crise, em busca de oportunidades de gerar valor para a sociedade mediante recompensa financeira.

Nesse contexto, tornava-se fácil constatar que os verdadeiros “prejudicados” com a abertura do mercado, então, seriam os que têm a perder com a desvalorização das licenças de permissão de táxis, os mesmos que sempre se opuseram à ampliação do número dessas licenças. É precisamente o que esclarece importante estudo do Insper, que destaca o fato de que, se antes do início da operação da Uber o valor estimado de uma licença de permissão de táxi era de aproximadamente R$ 900 mil na cidade do Rio de Janeiro e de R$ 680 mil na cidade de São Paulo, “a entrada da Uber no mercado tem potencial de ampliar a oferta de serviços até o ponto em que não há mais valor no direito de limitar a participação de terceiros, podendo, potencialmente, reduzir a zero o valor das licenças.”^[18]

Este cenário sugeria a existência de uma captura regulatória dos órgãos públicos para proibir o esvaziamento do valor da licença de permissão de táxi em virtude da abertura de mercado, em evidente prejuízo dos consumidores e trabalhadores que pretendiam ingressar no setor. É dizer: normas restritivas da atividade de transporte individual, como as leis municipais analisadas à ocasião, consistiam, em verdade, em odiosa forma de transferência de recursos dos consumidores para os detentores de licenças de permissão de táxi, diante da diminuição das opções de escolha daqueles em favor destes.

Como se sabe, o aumento da concorrência impõe um novo paradigma aos antigos agentes, como a necessidade de prestação de um serviço melhor e mais barato para se manter no mercado, sob pena de serem compelidos a migrar para outra atividade, na qual possam produzir maior valor para a sociedade. Essa é a sistemática de defesa da concorrência, benéfica para os consumidores, para a coletividade e também para os trabalhadores, na medida em que a competição os torna mais produtivos. Por isso mesmo, cuida-se de sistemática protegida por diversas normas constitucionais protetivas de liberdades básicas e da concorrência, conforme preveem os artigos 1º, IV; 5º, caput e XIII; 170, caput e IV; e 173, § 4º, da Constituição de 1988.

Essa mesma ratio informou, também, a edição da Súmula Vinculante nº 49 do STF, segundo a qual “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”. Afinal, o propósito do Direito antitruste, de caráter constitucional, é justamente proteger os novos entrantes em face de ações concertadas dos players tradicionais, e não o inverso, haja vista que o art. 173, § 4º, da CF prevê que “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

De fato, quando uma lei restringe mercados de forma artificial, está, na realidade, favorecendo a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros, o que ocorre pela fixação de tarifas manifestamente superiores ao preço de mercado e se verifica pelo fato de que os novos concorrentes têm conseguido se estabelecer no mercado de transporte individual de passageiros com serviços de qualidade superior a preços semelhantes ou inferiores. E tudo isto decorre da atividade de grupos de pressão junto aos Poderes Legislativo e Executivo, em todas as esferas da Federação, na tentativa de capturar o regulador e aumentar os seus ganhos financeiros.

À luz dos já referidos ensinamentos de George Stigler, o ambiente por excelência do denominado rent-seeking, concretizado na captura do poder político pelos detentores de poder econômico, tem lugar quando os ganhos de determinada medida se concentram em uma classe, ao passo que os seus custos são dispersos pela coletividade, reduzindo os incentivos para que haja resistência pelas vias tradicionais de participação^[19].

Nesses casos de disfuncionalidade das instituições democráticas, o Poder Judiciário deve intervir para garantir a plena efetividade das liberdades constitucionalmente asseguradas. Afinal, não pode a democracia tornar-se um regime servil a privilégios de grupos organizados, restando incólume a separação dos Poderes ante a atuação dos freios e contrapesos para anular atos arbitrários do Executivo e do Legislativo.

Relativamente aos casos sub examine à ocasião, era de se notar que, quanto à ADPF 449, a própria Câmara Municipal de Fortaleza havia justificado a norma impugnada com base na “necessidade de proteção quanto ao sistema e aos profissionais do setor”, tornando cristalina a finalidade da lei, qual seja: preservar a renda e a restrição de mercado em favor de determinados agentes profissionais. De modo semelhante, no RE 1.054.110, também a Câmara Municipal de São Paulo sustentava que a norma se voltava a impedir “táxis clandestinos”, assim considerados aqueles trabalhadores de fora do sistema tradicional de transporte individual de passageiros.

Nessa esteira, uma primeira conclusão assentada pela Corte à ocasião foi a de que o objetivo perseguido pelas normas então analisadas era inconstitucional, porquanto os princípios constitucionais da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170), da liberdade profissional (art. 5º, XIII), da igualdade (art. 5º, caput) e da ampla concorrência (art. 173, § 4º) impedem ações legislativas e administrativas que preservem os interesses de agentes tradicionais do mercado em detrimento de novos entrantes e dos consumidores.

Demais disso, para além da violação a essas liberdades basilares da ordem econômica de nossa nação, a Corte consignou que as externalidades negativas geradas pelas restrições contidas nas normas impugnadas acabavam por ofender, por via de consequência, as disposições constitucionais relativas à busca pelo pleno emprego, à proteção ao consumidor e à mobilidade urbana eficiente.

É que, sob uma perspectiva pragmática – e considerando que o desemprego no País, à época, havia alcançado o patamar recorde de 13,7%, afetando 14.200.000 pessoas^[20] – consignou-se à ocasião que iniciativas e mecanismos de abertura de mercado que representem absorção de mão-de-obra são louváveis, de modo que, sobretudo nesse contexto de crise, medidas em sentido contrário acabariam por ofender o princípio da busca pelo pleno emprego insculpido no inciso VIII do art. 170 da Constituição.

Já sob o prisma do consumidor, destacou-se que a tecnologia permitiu a redução de assimetrias de informação entre consumidores e fornecedores em patamar jamais alcançado pelos reguladores. No que concerne especificamente ao mercado do transporte individual de passageiros, pontuou-se que a sistemática de aplicativos de transporte, desafiando a clássica explicação para o licenciamento de táxis, não apenas fornece tudo o que a regulação tradicional sempre prometeu aos consumidores, mas vai ainda além: (i) permite ao usuário acompanhar o trajeto para impedir que o motorista adote caminho mais longo desnecessariamente; (ii) impede a adulteração de taxímetros; (iii) permite a avaliação de usuários, em benefício dos motoristas; (iv) compartilha com os consumidores avaliações de outros usuários; (v) presta seguro aos passageiros; e (vi) permite o compartilhamento de corridas entre usuários distintos, barateando o serviço e tornando mais eficiente o sistema de transportes como um todo.

A tecnologia, portanto, tratou de solucionar, em definitivo, problemas classicamente entendidos como “falhas de mercado” antes justificadoras da intervenção regulatória, de modo que essas inovações espontâneas da sociedade, além de proporcionarem novas comodidades à coletividade, afastaram os inconvenientes que os custos de transação e as assimetrias de informação poderiam causar em um mercado sem barreiras de entrada.

Outrossim, os benefícios gerados aos consumidores são evidenciados não apenas pela crescente utilização dos serviços disponibilizados por essas plataformas digitais, mas também por estudos desenvolvidos por importantes pesquisadores da área, dentre os quais destaca-se o elaborado por economistas das universidades de Chicago e de Oxford, a fim de estimar o excedente do consumidor (consumer surplus) fornecido por uma plataforma de serviços de transporte individual no mercado norte-americano.

O excedente do consumidor consiste na diferença entre o benefício marginal na aquisição de um bem ou serviço e o valor efetivamente pago, observado pela interação entre a curva de demanda e o preço de mercado. Trata-se do bem-estar econômico que os consumidores experimentam ao adquirir algo por valor inferior ao máximo que estariam dispostos a pagar. Calculando a elasticidade da demanda à vista da variação de preços com o recurso a técnicas de econometria e big data, o estudo em voga estima que o serviço UberX gerou um excedente aos consumidores de aproximadamente US$ 6,8 bilhões nos Estados Unidos apenas em 2015.^[21]

O estudo ainda estima que o excedente do consumidor é aproximadamente 1.57 vezes superior aos seus gastos efetivamente realizados, o que significa dizer que para cada US$ 1 gasto em corrida de UberX, estima-se que o consumidor economiza US$ 1,57 como excedente. Essas estimativas de excedente do consumidor são elevadas em relação aos prováveis ganhos e perdas sofridas por motoristas de táxi como consequência do ingresso do Uber no mercado.^[22] Em conclusão, os pesquisadores afirmam que “o valor de excedente do consumidor em um dia, pelas nossas estimativas, é de cerca de US$ 18 milhões. Se a Uber desaparecesse inesperadamente por um dia, isso é o quanto os consumidores perderiam”.^[23]

Portanto, forçoso concluir que a restrição, por ato governamental, do funcionamento da mencionada plataforma, equivaleria a um dano anual bilionário aos consumidores norte-americanos, de modo que, considerando a franca aceitação dos serviços de transporte da espécie entre os consumidores brasileiros, não há motivos para duvidar de que também no nosso País a economia compartilhada tenha proporcionado um desejável excedente do consumidor no mercado de transporte individual de passageiros.

De outro lado, sob o prisma da proporcionalidade, também se ponderou que a norma que veda o uso de carros particulares, cadastrados ou não em aplicativos, para o transporte remunerado individual de pessoas não é necessária e nem adequada para reduzir custos de transação ou assimetrias de informação no mercado. Ao contrário, tal proibição impõe um alto custo social, em termos de preço e qualidade de serviços ao consumidor, de oportunidades de trabalho e de dinamismo da economia sem produzir benefício em contrapartida.

Concluiu-se, destarte, que proibir a operação desse serviço geraria, por consequência, um efeito contrário ao objetivo de defesa do consumidor imposto pelos artigos 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição, caracterizando um desvirtuamento patente do poder regulatório do Estado em prejuízo dos cidadãos.

Por fim, destacou-se ainda o impacto das restrições apostas pelas normas no direito à mobilidade urbana eficiente e ao meio ambiente. Nesse sentido, mencionou-se estudo desenvolvido por pesquisadores das universidades Estadual do Arizona e de Houston que averiguou a correlação entre a entrada da Uber no mercado e o congestionamento do trânsito em áreas urbanas dos Estados Unidos, aplicando a técnica de econometria chamada “diferenças em diferenças”, que considera os cenários anteriores e posteriores ao ingresso do fator analisado nos grupos de teste e de controle. Segundo os autores, foram encontradas evidências empíricas de que os serviços de compartilhamento de corridas, como o prestado pela Uber, reduzem significativamente o congestionamento de trânsito após entrar em funcionamento em uma área urbana.^[24]

Outrossim, a Prefeitura de Nova Iorque opinou contrariamente a uma proposta de limitação do número de motoristas em circulação por meio de aplicativos, ao afirmar, com base em estudo próprio, que: (i) aplicativos de transporte não parecem causar o congestionamento adicional experimentado no centro comercial da cidade; e (ii) por força de padrões de emissão de poluentes impostos a toda a indústria automotiva, mudanças no setor de veículos sob demanda provavelmente não afetarão a qualidade do ar na cidade de maneira significativa.^[25]

Ainda em relação à gestão do trânsito, outro estudo empírico, que também usou a técnica chamada “diferenças em diferenças”, correlaciona o ingresso do aplicativo Uber em mercados da Califórnia a uma significativa e rápida redução no número de homicídios ocorridos com veículos automotores cujos motoristas dirigiam sob a influência de álcool, na medida em que os pesquisadores responsáveis apontam que a insuficiência do número de táxis pode contribuir para que pessoas optem por dirigir seus veículos mesmo após o consumo de bebidas alcoólicas.^[26]

A propósito, vale destacar que esse efeito positivo do funcionamento de aplicativos de compartilhamento de corridas abrange não apenas a quantidade de vidas salvas, mas também os custos economizados na persecução penal e encarceramento de motoristas que tenham causado acidentes enquanto alcoolizados.

Além disso, cabe lembrar que congestionamentos resultam de fatores recorrentes e não recorrentes, sendo que fração substancial destes últimos é composta por acidentes de trânsito. Portanto, se as plataformas de economia compartilhada reduzem a embriaguez ao volante, contribuem, também por essa perspectiva, para a melhor fluidez do trânsito. A todos esses fatores, acrescente-se ainda o fato de que alguns dos aplicativos criaram alternativas inovadoras na redução do número de veículos em circulação, como sistemáticas de compartilhamento de corridas entre pessoas desconhecidas, por meio de algoritmos, como, por exemplo, o denominado Uber Pool.

A bem da verdade, consoante também se destacou à ocasião, ainda que os serviços de compartilhamento de corridas gerassem um impacto negativo no trânsito e na expansão das cidades, sem apresentar efeitos sociais positivos relacionados à mobilidade urbana, não haveria espaço para o ato normativo proibitivo do exercício de liberdades constitucionalmente asseguradas, ante a existência de alternativas para enfrentar tais questões e que não geram restrição de entrada em mercado profissional.

Por tudo isso, concluiu-se ainda que a repressão legislativa às iniciativas modernas de ordenamento espontâneo do transporte nega aos indivíduos o direito à mobilidade urbana eficiente, contrariando o mandamento contido no art. 144, § 10, I, da Constituição Federal.

Por razões semelhantes, assentou-se que as normas impugnadas também se revelavam em desarmonia com os preceitos constitucionais que consagram a defesa do meio ambiente – aspecto este, vale destacar, que também constitui princípio setorial da ordem econômica, insculpido no art. 170, V. Afinal, como bem destacou o Ministro Roberto Barroso no voto condutor do acórdão do RE 1.054.110, “na nova realidade mundial de escassez de bens, incentivar o aproveitamento da capacidade ociosa de bens e serviços é uma medida que promove a sustentabilidade”.

Por todos esses motivos – e reconhecendo ainda vícios formais das normas por violação às regras de competência normativa^[27] – a Corte declarou a inconstitucionalidade das medidas proibitivas contidas na Lei nº 10.553/2016 do Município de Fortaleza e na Lei nº 16.279/2015 do Município de São Paulo e fixou as seguintes teses de julgamento: (i) “a proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência”; e (ii) “no exercício de sua competência para regulamentação  fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal (CF/1988, art. 22, XI)”.

IV. CONCLUSÃO

Ao apreciar a ADPF 449 e o RE 1.054.110, o Supremo Tribunal Federal assentou a inconstitucionalidade material da proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual, notadamente por sua incompatibilidade com os princípios da livre-iniciativa, da livre-concorrência, da liberdade de profissão e, por via de consequência, por ofensa aos preceitos constitucionais da busca pelo pleno emprego, da defesa do consumidor e da defesa do meio ambiente – todos estes princípios consagrados pela Carta Maior como fundamentos da ordem econômica reinaugurada em 1988.

Deveras, esses pilares e as demais liberdades fundamentais asseguradas pela Constituição resultam na restrição da atuação estatal desproporcional ou não fundamentada sobre a esfera particular, inclusive em sua manifestação regulatória, a possibilitar, no âmbito do exercício do controle de constitucionalidade, a revisão de sua compatibilidade, formal e material, com a ordem constitucional.

Nesse sentido, na linha de precedentes anteriormente firmados pelo Tribunal – quando ainda nem se imaginava a concepção e a utilização de plataformas digitais como as que hoje possibilitam a execução e a utilização do serviço de transporte individual de passageiros^[28] – assentou-se que a regra é a liberdade.

Foi o que o Supremo já havia decidido, por exemplo, em casos relativos ao livre exercício da atividade profissional, que pode ser limitado pela lei, mas apenas de forma excepcional, mediante ato normativo que se revele razoável e proporcional, a partir da consecução de outros valores constitucionais que possam estar em risco.

Dessa forma, sem que aqui se afirme uma liberdade irrestrita de atuação dos agentes particulares na ordem econômica, a estipulação de mecanismos regulatórios que, como nos casos, possam implicar a estipulação de barreiras de acesso à execução de mercados, produtos e/ou serviços deve se dar de forma constitucionalmente fundamentada. Atrai-se, portanto, um ônus argumentativo das medidas restritivas que o Poder Público deseja implementar, sendo este um dos vetores a guiar também os limites da revisão judicial da matéria, à luz das liberdades públicas constitucionais que estejam sendo restringidas.

De outro lado, como bem ponderado no julgamento dos casos analisados neste artigo, é preciso que se tenha ao menos a probabilidade de que os fatores elencados como fundamentos para o desenvolvimento dessas medidas restritivas se revelem como factíveis e empiricamente demonstráveis. Ainda que não se exija a indicação da certeza de seu êxito – até mesmo porque, por vezes, pode se estar a tratar de temas sobre os quais ainda exista acirrada indefinição técnico-científica qualificada – é necessário que, ao menos a proporcionalidade, a adequação e a necessidade das iniciativas propostas sejam evidenciadas, como substrato argumentativo que justifique determinada política, regulação ou restrição que se queira adotar sobre determinada atividade.

As restrições estatais de acesso ao exercício de atividades econômicas e profissionais devem ser excepcionais, na medida em que implicam uma interferência do Poder Público em direitos fundamentais diretamente relacionados ao modo como o ser humano desenvolve a sua existência. Conforme as lições de Friedrich Müller, existe no Estado de Direito uma presunção em favor da liberdade do cidadão, lógica que é corroborada pela doutrina norte-americana do primado da liberdade (preferred freedom doctrine).

Ao apreciar a ADPF 449 e o RE 1.054.110, o STF teve a oportunidade de esclarecer os limites do poder regulador em relação ao ambiente concorrencial e ao exercício das profissões, assentando que “a Constituição brasileira não admite, sob pena de franca violação a direitos fundamentais, medidas restritivas de liberdade desprovidas de bases racionais”. Desse modo, para além de reconhecer a inconstitucionalidade das normas proibitivas do serviço de transporte privado e individual de passageiros, protegendo a liberdade de iniciativa, de concorrência e de exercício profissional nesse setor específico, a Corte contribuiu para prover maior segurança jurídica ao desenvolvimento das atividades econômicas em diversos outros mercados.

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NOTAS________________

^[1] Confira-se em: http://www.comparativeconstitutionsproject.org.

^[2] Confira-se em: https://www.heritage.org/index/country/brazil.

^[3] Relator: Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 2/9/2019.

^[4] Relator: Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 2/9/2019

^[5] ACEMOGLU, Daron; ROBINSON, James. “Por que as nações fracassam. As origens do poder, da prosperidade e da pobreza”. Traduzido por Cristiana Serra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 143-144.

^[6] Idem.

^[7] STIGLER, George. “The Theory of Economic Regulation”. The Bell Journal of Economics and Management Science, v. 2, n. 1, 1971, p. 3.

^[8] Ibidem, p. 5.

^[9] Tradução livre. No original: “The rule of law requires that administrative discretion in coercive action (i.e. in interfering with the person and property of the private citizen) must always be subject to review by an independent court”. HAYEK, Friedrich. “The Political Ideal of the Rule of Law”. National Bank of Egypt fiftieth anniversary commemoration lectures. Cairo: National Bank of Egypt, 1955, p. 45.

^[10] RE 511.961, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/2009.

^[11] Lê-se no original: “Der Einzelne muß sich diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren zieht; doch muß die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleiben”. ALEMANHA. „Bundesverfassungsgericht“. BVerfGE 30, 1 [20].

^[12] ALEXY, Robert. „Teoria dos Direitos Fundamentais”. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 177.

^[13] Op. cit. p. 343 e 352

^[14] ALEMANHA. “Bundesverfassungsgericht”. BVerfGE 30, 1 [20].

^[15] ALEXY, Robert. Op. cit., p. 357-358.

^[16] EPPING, Volker; HILLGRUBER, Christian. «Grundgesetz: Kommentar“. 2. ed. München: C. H. Beck, 2013, p. 29.

^[17] ALEXY, Robert. “Teoria dos Direitos Fundamentais”. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 617.

^[18] AZEVEDO, Paulo et. al. “Uber: O dilema de crescer com uma inovação disruptiva”. Série Estudos de Caso. São Paulo: Insper, 2016, p. 7-8. Disponível em: https://www.insper.edu.br/wp-content/uploads/2018/10/Uber_dilema_inovacao_disruptiva_port.pdf.

^[19] STIGLER, George. “The Theory of Economic Regulation”. The Bell Journal of Economics and Management Science, v. 2, n. 1, 1971, p. 5.

^[20] SILVEIRA, Daniel; CAVALLINI, Marta. “Desemprego fica em 13,7% no 1º trimestre de 2017 e atinge 14,2 milhões”. G1 Economia. Publicado em: 28/4/2017. Disponível em: http://g1.globo.com/economia/noticia/desemprego-fica-em-137-no-1-trimestre-de-2017.ghtml.

^[21] COHEN, Peter et. al. “Using Big Data to Estimate Consumer Surplus: The Case of Uber”. NBER Working Paper No. w22627, 2016, p. 21. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2837639.

^[22] Ibidem, p. 5.

^[23] Ibidem, p. 21.

^[24] LI, Ziru; HONG, Yili; ZHANG, Zhongju. «Do Ride-Sharing Services Affect Traffic Congestion? An Empirical Study of Uber Entry”, 2016. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2838043.

^[25] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. City of New York, Office of the Mayor. “For-Hire Vehicle Transportation Study”, 2016. p. 5-6. Disponível em: https://www1.nyc.gov/assets/operations/downloads/pdf/For-Hire-Vehicle-Transportation-Study.pdf.

^[26] GREENWOOD, Brad; WATTAL, Sunil. “Show me the way to go home: An empirical investigation of ride sharing and alcohol related motor vehicle homicide”. Fox School of Business Research Paper Nº 15-054, 2015, p. 1. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2557612.

^[27] De forma mais específica à problemática da competência legislativa que a matéria evoca, cita-se também o trecho correspondente da ementa do acórdão proferido como resultado de julgamento do RE 1.054.110/SP: “A União Federal, no exercício de competência legislativa privativa para dispor sobre trânsito e transporte (CF/1988, art. 22, XI), estabeleceu diretrizes regulatórias para o transporte privado individual por aplicativo, cujas normas não incluem o controle de entrada e de preço. Em razão disso, a regulamentação e a fiscalização atribuídas aos municípios e ao Distrito Federal não podem contrariar o padrão regulatório estabelecido pelo legislador federal.”

^[28] Cumpre explicitar que alguns trechos do presente artigo foram transpostos, com adaptações, de texto publicado em coautoria com Abhner Youssif Mota Arabi, cujo enfoque na análise destes mesmos casos recai sobre a atuação da Corte na chamada “Sociedade 4.0”. Confira-se seu inteiro teor em: ARABI, Abhner Youssif Mota; FUX, Luiz. “Constituição, Supremo e tecnologia: a inconstitucionalidade da proibição do serviço de transporte privado e individual de passageiros”. In: Supremo 4.0: Constituição e tecnologia em pauta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022, p. 15-26.