Tutela mandamental-inibitória da exigibilidade do credito tributário

A Lei Complementar n° 104, de 10 de janeiro de 2001 (DOU de 11/1/2001 – Seção I). alterou o Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25/10/66), acrescentando, entre outros dispositivos, um inciso V ao artigo 151, que trata da suspensão da exigibilidade do credito tributário.

O referido inciso legal dispõe, agora expressamente, que “a concessao de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras especies de ação judicial”, tambem suspende a exigibilidade do credito tributario. Tal suspensao, de natureza cautelar e mandamental-inibitoria, ja nao resulta apenas, nos termos legais, da “Liminar em mandado de segurança” (CTN, art. 151, IV).

Esclareça-se, de logo, em prol do rigor científico da terminologia jurídica, que a palavra “Liminar” nao se relaciona com a natureza do provimento judicial, que se busca processualmente, nem com ele se confunde ou se identifica, como e de praxe faze-lo, equivocadamente, doutrina e jurisprudencia, aqui no Brasil.

A palavra “liminar” esta ligada a ideia de tempo no processo, vale dizer, a pressa ou urgencia do provimento judicial que se pede no processo. Por isso e que se diz, de forma acertada, que o juiz decidiu liminarmente (advérbio de tempo) a pretensao formulada ou, na expressao latina, in limine litis, inaudita altera parte.

Desenganadamente, liminar nao e provimento judicial, mas sim momenta processual em que se da o provimento de urgencia. O provimento judicial, que se identifica com a liminar do inciso IV e com a medida liminar ou tutela antecipada, em outras especies de ação judicial, a que se refere o novel inciso V do artigo 151 do CTN, tem inegavel natureza juridica de tutela cautelar especifica, de eficacia mandamental-inibitoria do ilícito tributário, a instrumentalidade nos moldes sistemicos e garantidores dos comandos emergentes dos artigos 287,461, 3° e 4°, 798 e 799 do CPC.

Estamos vivendo, hoje, na plenitude do poder geral de cautela do juiz, que de há muito rompera as mordaças da doutrina liberal do final do seculo XIX, para garantir o retorno do cidadão, neste novo século, capaz de reedificar o mundo pela consciencia dos homens, no exercicio da comunhao de sentimentos e da solidariedade, que se ilumina na inteligência criativa e serviente a aventura da vida, na feliz expressão de Mauro Santayana.

O juiz do Terceiro Milênio esta autorizado pela consciência da cidadania fiscal e pela ordem juridica justa a decidir, em juízo sumario, com base na verossimilhança das alegações e probabilidades da vontade da lei, ja nao mais aceitando a condição passiva de locutor impotente e amordaçado pela norma legal, como assim o quis Montesquieu.

Nao só o poder geral de cautela do juiz, historicamente fortalecido, mas os textos legais em evidencia conferem-lhe, agora, poderes estatais, que o autorizam a editar provimentos mandamentais – inibitórios (ordenando um non facere cautelar ao agente fiscal), a requerimento da parte interessada, prevenindo, impedindo a continuação ou mesmo a repetição do ilícito tributario, a ponto de livrar o contribuinte da situação danosa e injusta do solve et repete, agravada pela imoralidade dos precatorios judiciais nas ações de repetição do indébito tributário.

Nessa inteligencia, a concessao da tutela mandamental-inibitoria sera cabivel em juizo sumario, uma vez preenchidos os pressupostos legais, em qualquer tipo de processo ou ação judicial onde se busque prevenir, de pronto, a pratica danosa do ilícito tributário.

A tutela cautelar de natureza mandamental-inibitoria, como esta prevista nos incisos IV e V do artigo 151 do CTN, em combinação sistêmica com os artigos 287, 461, 3° e 4°, 798 e 799 do CPC, enquadra-se na classificação de Kuttner, adotada pioneiramente no Brasil por Pontes de Miranda, na fala de que “na ação mandamental pede-se que o juiz mande, nao so que declare (pensamento puro, enunciado de existencia). nem que condene (enunciado de fato e valor); tampouco se espera que o juiz por tal maneira fusione o seu pensamento e o seu até que dessa ação nasça a eficacia constitutiva. Por isso mesmo, nao se pode pedir que dispense o mandado” (Tratado das Ações, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Sao Paulo, RT, 1970, Vol. I, p.211).

Nesse passo, observa Guilherme Marinoni que “na sentença mandamental nao ha apenas exortação ao cumprimento; e ha ordem de adimplemento que nao e mera ordem, mas ordem atrelada a coerção indireta”.

Uma sentença que ordena sob pena de multa ja usa a força do Estado, ao passo que a senteça que condena abre oportunidade para o uso dessa força. É correto dizer, nesse sentido, que a sentença que ordena sob pena de multa tem força mandamental, enquanto que a sentença condenatória nao tem força alguma, nem mesmo executiva; sua eficacia e que e executiva.

O mandado e mera decorrencia da ordem; nao cabe a ela definir a essencia da mandamentalidade. A essencia da mandamentalidade esta no mandamento, vale dizer, na ordem imposta sob pena de multa. Quem pretende ver inibida a pratica de um ilicito pede ordem sob pena de multa e nao apenas mandado; mas tambem nao pede, como e obvio, simples condenação. O que varia do mandamento para a condenação e a natureza do provimento; O provimento condenatorio condena ao adimplemento, criando o pressuposto para a execução forçada, ao passo que o provimento mandamental ordena a pena de multa (Tutela Especifica, Luiz Guilherme Marinoni, Sao Paulo, RT 2000, p. 45).

No que tange a eficacia inibitoria da tutela mandamental, esclarece ainda Marinoni que “a tutela inibitoria podera ordenar um fazer ou um nao fazer, conforme a conduta seja de carater omissivo ou comissivo. A tutela inibitoria pode ser classificada como uma tutela preventiva e especifica. Preventiva porque voltada para o futuro; especifica porque destinada a garantir o exercicio integral do direito, segundo as modalidades originariamente fixadas pelo direito material”.

A tecnica da tutela inibitoria, como se ve, e voltada para o futuro e nao para o passado. A tutela inibitoria demonstra a superação do principio da derivação romana, pelo qual o ressarcimento do dana e verdadeiramente da natureza especifica do proprio ilícito e da situação juridica violada.

Ninguem prefere os danos a prevenção. Negar o direito a prevenção do dano e admitir que o cidadao e obrigado a suportar o dano, tendo apenas direito a indenização? (Questões do Novo Direito Processual Civil Brasileiro. Luiz Guilherme Marinoni. Editora Juruá, Curitiba(PR), 1999, pp. 163/195).

Com essa clarividencia, apresenta­se vitoriosa, no contexto da Lei Complementar n° 104/2001, a orientação jurisprudencial que, assim, apregoava: “A liminar, em mandado de segurança, suspende a exigibilidade do credito tributário; de se estender tal efeito tambem aquela deferida em cautelar, porque, a epoca da elaboração do CTN/66, aos juizes nao se atribuia o amplo e geral poder de cautela” (AG. 0432832/95/RS, 1ª Turma, TRF/4ª Região, Rel. Juiz Vladimir Passos de Freitas, DJU de 05.6.1996, p.38.373). E, ainda, “embora a liminar concedida em ação cautelar nao conste arrolada nos incisos do art. 151, do CTN/66, equipara-se a liminar concedida em mandado de segurança para os fins do referido dispositivo. Por outro lado, nao se configura satisfativa a medida cautelar que suspende a exigibilidade do credito tributário” (AC 04458/97-PR, TRF/ 4ª Região, 2ª Turma, unanime, Rel. Juíza Tania Escobar, DJU, de 10.7.1999, p. 409).

O CTN, agora renovado pela norma inteligente do inciso V de seu artigo 151, na redação da Lei Complementar 104/2001, “põe fim a rixas doutrinarias e resolve divergencias de jurisprudencia, harmonizando a aplicação do direito com o objetivo de conferir previsibilidade e estabilidade a relação juridica do contribuinte com o Fisco”; no proposito da justificação apresentada pelo senador Jorge Bornhausen ao projeto do Codigo de Defesa do Contribuinte, onde se preve que, para a defesa dos direitos e garantias protegidas por esta Lei, sao admissiveis todas as especies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, observadas as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24.7.1985 (Projeto de Lei Complementar 646/ 99, art. 48).