Le Séminaire France-Brésil discute les défis de l’arbitrage
Le Brésil et la France sont deux acteurs importants de l’arbitrage international, qui figurent toujours dans la liste des cinq pays comptant le plus grand nombre de parties à un arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), la plus grande organisation commerciale du monde, basée à Paris. La France a une expérience consolidée, reconnaissant les sentences arbitrales étrangères depuis 1959 et est toujours à la pointe de l’évolution de l’arbitrage. Au Brésil, la pratique est plus récente, mais en pleine croissance et avec un énorme potentiel de développement.
Organisé en avril, pendant les vacances de Pâques, le « Séminaire France-Brésil : les défis de l’arbitrage » a réuni les plus grandes autorités en la matière dans les deux pays pour apporter un éclairage nouveau sur les questions fondamentales de l’arbitrage. Organisé à l’Institut de droit comparé de l’Université Paris II Panthéon-Assas, l’événement a été promu par la Revue Justiça e Cidadania en partenariat avec l’Association des étudiants et anciens élèves du Master CAMARD – Contentieux, arbitrage et modes amiables de règlement des différends.
La délégation brésilienne comprenait le ministre de la Cour suprême fédérale (STF) Alexandre de Moraes, plusieurs ministres de la Cour supérieure de justice (STJ), des représentants d’associations de magistrats et d’avocats, ainsi que des arbitres et des juristes ayant une expérience internationale. La délégation française était représentée par des universitaires, juristes et arbitres de renom, notamment le président du Comité français d’arbitrage, Laurent Jaeger.
« Le Brésil et la France ont déjà une tradition très importante en matière d’arbitrage. Jusqu’en 2019, 6 milliards de dollars ont été investis dans les relations commerciales entre le Brésil et la France, ce qui révèle l’importance de ce partenariat », a commenté lors de l’inauguration la présidente de l’Association des magistrats brésiliens (AMB), la juge Renata Gil, qui a ajouté : « L’arbitrage est l’un des thèmes du moment, qui fera évoluer le Droit et l’offre plus rapidement, car il contribue à soulager la Justice et permet de réelles avancées civilisatrices en matière de résolution des conflits ».
« Nous avons reçu un très bon accueil de la part des professeurs français, nous avons croisé nos expériences et nous avons également pu approfondir notre étude sur certains nouveaux thèmes. Pour ceux d’entre nous qui s’occupent de l’arbitrage au quotidien au STJ – qui jugent les recours en annulation et homologuent les sentences arbitrales étrangères – ce fut également l’occasion d’échanger des expériences entre les différentes sections de la Cour. C’était un grand succès ! Je crois que ce sera le premier d’une longue série », a évalué lors de la clôture le juge Luis Felipe Salomão, qui a assuré la coordination académique de l’événement avec le codirecteur du Master CAMARD, le professeur Jean-Baptiste Racine.
Droits cessibles – Dans son discours d’ouverture, le juge Alexandre de Moraes a présenté une vision constitutionnelle de l’arbitrage, fondée sur l’approbation de la loi sur l’arbitrage (loi n° 9307/1996) au Brésil. « Le projet de loi qui est devenu une loi et toute la discussion qui a eu lieu initialement au STF ont jeté les bases des cas qui pouvaient être soumis à l’arbitrage, des droits disponibles. C’est maintenant précisément l’une des discussions qui sera portée à nouveau devant la Cour suprême, à savoir ce qui est disponible ou non dans l’administration publique ».
Le ministre a rappelé que, bien que l’arbitrage impliquant l’Administration publique ait été autorisé dans la réforme de la loi sur l’arbitrage promue par la loi n° 13.129/2015, ce n’est qu’en 2019 que l’Avocat général de l’Union (AGU) a créé un noyau spécialisé en arbitrage. « Aujourd’hui, au sein de l’AGU, il y a 12 procédures d’arbitrage, qui totalisent un montant en discussion de 207,5 milliards de R$, un montant exorbitant, en particulier dans les domaines des télécommunications, de l’énergie, des infrastructures, des ports, des routes et des aéroports, des concessions et des privatisations, qui prévoient dans l’avis d’appel d’offres la possibilité d’une clause d’arbitrage », a-t-il déclaré.
Pour le magistrat, l’arrivée de la puissance publique à l’arbitrage devrait imposer de nouveaux changements dans la législation. « Avec des arbitrages impliquant ces valeurs et avec des entreprises publiques qui y participent, il y aura besoin d’une nouvelle analyse et d’un nouveau regard, car ce sont les biens publics qui sont en jeu », a déclaré le ministre. Dans une interview accordée au magazine, il a ajouté : « Nous devons mieux définir les conditions dans lesquelles l’arbitrage peut être appliqué à la puissance publique. Sur la base de cette définition, l’expansion de l’application de l’arbitrage sera l’un des meilleurs mécanismes pour réduire le gonflement du pouvoir judiciaire. Cet événement est extrêmement important, il est arrivé au bon moment, lorsque d’anciens points d’arbitrage peuvent être discutés sous de nouvelles perspectives. Dans cet échange d’informations avec la France, qui a une expérience plus ancienne et plus consolidée en matière d’arbitrage, nous pouvons vérifier quels mécanismes peuvent encore être améliorés et même adaptés au Brésil ».
Pierre de touche – Le premier panel avait pour thème « L’arbitre dans la procédure d’arbitrage : Indépendance, impartialité et devoir de divulgation – Notoriété et devoir de curiosité ». Médiatisé par le président de l’Association des étudiants et anciens élèves du Master CAMARD, l’avocat brésilien Alexandre Gonçalves, le débat a vu la participation de l’arbitre et professeur de l’Université Paris II Charles Jarrosson, du professeur émérite de l’Université La Sapienza de Rome, Diego Corapi, et de l’ancien président du STJ, le ministre João Otávio de Noronha, membre du comité de rédaction de la revue.
Quant au devoir de révélation de l’arbitre, principe d’ordre public consacré par la doctrine internationale, le professeur Jarrosson a expliqué que le droit français prévoit des sanctions tant pour les arbitres qui omettent de déclarer les conflits indirects ou directs susceptibles de compromettre leur impartialité, que pour les parties qui agissent abusivement pour contester les décisions arbitrales à partir de la déclaration des conflits d’intérêts entre arbitres. Parmi les moyens d’éviter ce type de difficultés, il a mis en avant la désignation conjointe des arbitres par les parties.
Le professeur Diego Corapi a indiqué que l’Italie commence seulement à établir une nouvelle législation en la matière. « La condition selon laquelle l’arbitre doit être impartial existe, mais dans le droit italien, il n’est pas décidé exactement ce que cela signifie. Il y a la jurisprudence, mais il n’y a pas encore de définition exacte de ce qu’est l’indépendance de l’arbitre », a-t-il déclaré. Le juge João Otávio de Noronha, membre de la section de droit privé du STJ, a souligné la nécessité pour les sentences arbitrales de satisfaire aux exigences d’une procédure régulière, telles que l’égalité des parties, l’amplitude du processus contradictoire et l’impartialité de l’arbitre. « La pierre de touche de l’impartialité est la confiance. Un juge ou un arbitre qui pratique des faits incompatibles avec la neutralité, prend des décisions suspectes », a souligné le magistrat.
Concept ouvert – Le deuxième panel avait pour thème le “Contrôle de la conformité de la sentence arbitrale à l’ordre public”. Médiée par le Dr. Márcio Fernandes, membre de la Commission nationale d’études constitutionnelles du Barreau brésilien (OAB), elle s’est déroulée en présence des coordinateurs du Séminaire, le Professeur Jean-Baptiste Racine et le Ministre Luis Felipe Salomão. Le Français a expliqué que les règles spécifiques de chaque pays, que les arbitres doivent respecter pour ne pas voir leurs sentences annulées, coexistent avec une jurisprudence internationale qui cherche à établir des principes et des critères objectifs pour définir ce qui constitue l’ordre public. Enfin, le professeur a préconisé d’étendre et de renforcer ces principes internationaux, ainsi que l’application de leurs instruments de contrôle, afin de renforcer la prévisibilité et la confiance dans les sentences arbitrales.
Principale référence en la matière au STJ, ayant présidé en 2014 le comité de juristes qui a rédigé le projet de réforme de la loi sur l’arbitrage, le juge Luis Felipe Solomão a expliqué que dans la procédure d’homologation des sentences arbitrales étrangères, en général, la Cour n’envahit pas le fond des sentences, sauf en cas d’atteinte à la souveraineté nationale ou à l’ordre public. Sur la deuxième exception, il y a, selon lui, une difficulté de conceptualisation. « Le professeur Racine a déclaré que la jurisprudence française tente d’établir des critères objectifs pour définir l’ordre public, mais il s’agit essentiellement d’un concept ouvert. C’est le cas concret et ses circonstances variables qui définiront la conformité à l’ordre public », a précisé le magistrat, qui intègre la section de droit privé de la Cour et préside le Conseil de rédaction du magazine Justiça & Cidadania.
Le panel a également compté avec la participation de la députée fédérale Margarete Coelho (Progressistes-PI), qui a soumis au Congrès national un projet de loi visant à discipliner le rôle de l’arbitre et à améliorer le devoir de divulgation. Parmi les propositions du PL figure l’établissement d’une limite de dix arbitrages simultanés par arbitre. « Il s’agit de changements visant à mieux configurer l’ordre public, à donner plus de sécurité juridique et de crédibilité à l’arbitrage, sur la base des plaintes concernant le retard des sentences arbitrales qui parviennent au Congrès », a déclaré le juge, qui a souligné : « Nous ne sommes pas attachés à ce texte, c’est une proposition qui est exposée au soleil, de sorte que tout le monde peut donner son avis, en particulier les experts, afin que le PL arrive à maturité à la plénière de la Chambre et peut remplir ses objectifs ».
Secteur public – Le troisième panel a repris le thème de « l’arbitrage dans le secteur public ». Médiatisé par le professeur Laurent Jaeger, le débat a compté avec la participation du ministre du STJ Mauro Campbell Marques et du professeur de l’Université de la Sorbonne Mathias Audit, qui ont expliqué les différents types de contrats impliquant l’Administration publique soumis à l’application de l’arbitrage en France et ses formes de contrôle.
Le juge Mauro Campbell a complété en expliquant que tant le droit administratif français que le droit administratif brésilien conditionnent le recours à l’arbitrage dans les litiges impliquant l’administration publique à l’existence d’une disposition normative spécifique – qui, dans l’expérience brésilienne, a été établie de manière générique par la loi n° 13.129/2015. Il a estimé que les questions techniques et économiques très complexes, telles que celles concernant les contrats entre les sociétés brésiliennes d’économie mixte et les sociétés étrangères, nécessitent des connaissances spécialisées pour leur résolution.
« Il s’agit de situations dans lesquelles l’institution d’une clause compromissoire peut apporter une plus grande sécurité juridique aux parties contractantes et contribuer à l’exécution régulière de l’objet du contrat », a commenté le ministre, membre de la section de droit public du STJ.
Un autre intervenant était le secrétaire en chef de la Maison civile du gouvernement de l’État de Rio de Janeiro, Nicola Miccione, qui a commenté l’existence d’une clause expresse pour l’application de l’arbitrage dans les contrats de concession pour l’assainissement public dans l’État, dont l’impact sur l’économie de Rio de Janeiro au cours des 35 prochaines années est de l’ordre de 1 000 milliards de R$, et qui comptent sur la participation de fonds étrangers.
Jugement naturel – La deuxième journée du séminaire s’est ouverte par une table ronde sur « l’arbitrage dans l’agrobusiness ». Médiatisé par le juge associé de la Cour de justice de São Paulo (TJSP) Carlos von Adamek, le débat a compté avec la participation du ministre Ricardo Villas Bôas Cueva, du professeur et arbitre à la Chambre internationale d’arbitrage de Paris (CAIP) Louis Degos, et du président du comité agroalimentaire du Conseil fédéral de l’OAB, Antonio Augusto Coelho. Selon le juge Ricardo Cueva, membre de la section de droit privé du STJ, il existe de nombreuses applications possibles de l’arbitrage et d’autres moyens alternatifs de résolution des conflits – tels que les dispute boards – dans l’agrobusiness, sans nécessiter la création de leurs propres sous-systèmes, dans la mesure où ces instruments s’appliquent à tous les droits de propriété disponibles. Il a toutefois reconnu l’existence de chaînes et de contrats complexes qui peuvent nécessiter un certain degré de spécialisation.
Dans ce sens, le professeur Louis Degos a expliqué que dans la législation française il existe un guide qui organise les règles d’application de l’arbitrage dans les différentes branches de la production alimentaire. Il s’agit de règles construites par les négociants en matières premières depuis le XIXe siècle, pour résoudre les conflits liés à l’importation de produits tels que le café, le cacao, les poivrons et le coton. Créée en 1926, la CAIP a intégré ces règles et est devenue une chambre internationale, dans laquelle 70 % des procédures sont liées à l’agroalimentaire.
Selon M. Degos, la Chambre de Paris établit des listes sales de parties qui n’acceptent pas les sentences arbitrales. « On dit aux autres membres de ne pas traiter avec ceux qui ne respectent pas les obligations contractuelles et ne s’adaptent pas aux règles d’arbitrage. Il en va de même à Londres et dans d’autres chambres européennes. Tout le monde se connaît et tous les acteurs travaillent ensemble », a-t-il expliqué, selon qui l’arbitrage est le « jugement naturel du commerce mondial ».
« L’activité qui englobe toute la chaîne de l’agriculture et de l’élevage représente près de 30% du PIB brésilien et a une importance similaire ici en France, à la différence qu’ils ont une tradition dans l’utilisation de l’arbitrage dans l’agrobusiness, c’est un institut séculier. Au Brésil, même si les grands acteurs de l’agroalimentaire sont présents sur le marché international et que, par conséquent, l’existence de clauses d’arbitrage dans les contrats est courante, sur le marché national, la pratique est encore balbutiante. Des événements comme celui-ci sont très utiles pour que les opérateurs du droit comprennent la nécessité de prendre des décisions rapides dans l’agroalimentaire. Dans les chambres internationales de marchandises, il est très courant que les décisions soient prises dans les deux semaines. C’est une nécessité pour notre secteur », a expliqué Antonio Augusto Coelho.
Protection des données – Avec la médiation du ministre Antonio Carlos Ferreira, membre de la section de droit privé du STJ, le cinquième panel a discuté des relations entre l’arbitrage, la loi générale sur la protection des données (LGPD/loi n° 13,709/2018) et son homologue européen, le RGPD. Le juge Antonio Carlos a expliqué que la LGPD brésilienne, inspirée du droit européen, a déjà contribué à la sécurité juridique grâce à l’uniformisation des règles, mais que, comme il s’agit d’une législation encore récente, elle doit être améliorée sur certains aspects, comme, par exemple, la protection des informations personnelles susceptibles d’être utilisées à des fins électorales, les questions liées à l’application de l’intelligence artificielle et les impacts qu’elle a sur les procédures d’arbitrage.
Dans sa participation, le juge Raul Araújo Filho, également membre de la section de droit privé du STJ, a rappelé que l’importance de la protection des données personnelles découle de la compréhension du fait qu’elles sont liées à des droits fondamentaux tels que l’intimité, la dignité humaine, l’autodétermination informationnelle et le développement autonome de la personnalité. « On dit que les données personnelles sont le ‘pétrole’ de l’économie numérique, car ceux qui détiennent ces informations détiennent aussi le pouvoir d’influencer les habitudes de consommation, les préférences politiques et la prise de décision », a commenté le magistrat.
Pour l’arbitre de la CCI et vice-présidente de la section de Rio de Janeiro du barreau brésilien, Ana Tereza Basílio, il ne s’agit pas seulement d’une question de protection des données, mais de sécurité juridique : “Chacun d’entre nous qui veut obtenir un prêt bancaire ou une assurance contre les dommages, par exemple, verra son profil numérique recherché. Souvent, ces informations peuvent être erronées, imposant des barrières commerciales injustes. L’expert juridique a également évoqué le rôle de l’Agence nationale de protection des données (ANPD), l’organisme de réglementation chargé d’élaborer la politique nationale de protection des données et de surveiller les comportements abusifs. « Nous n’avons pas encore reçu d’amendes de cette agence, car il est encore nécessaire de réglementer leur application », a déclaré M. Basílio, avant de mentionner qu’en janvier de cette année, l’agence française de surveillance des données a infligé une amende de 150 millions d’euros à Google et de 60 millions d’euros à Facebook pour avoir rendu difficile le refus des cookies.
Le panel a également compté avec la participation de l’avocat français Arnold Rouah, médiateur au barreau de Versailles, qui a classé la protection des données personnelles comme une question de souveraineté des pays. Il a établi des parallèles entre les scénarios et la législation du Brésil et de l’UE, soulignant parmi les différences les plus significatives le poids des sanctions prévues en cas de non-respect des règles, qui dans le cas brésilien serait dérisoire, compte tenu du volume d’affaires des entreprises opérant dans le secteur.
Responsabilité des entreprises – Sous la présidence du ministre Benedito Gonçalves, de la section de droit public du STJ, le sixième et dernier panel a abordé le thème « Politiques ESG : le devoir de vigilance en matière de droits humains ». Dans sa participation par vidéoconférence, la professeure de l’Université de la Côte d’Azur Irina Parachkévova Racine a souligné que l’émergence des politiques ESG – l’acronyme anglais pour environnement, social et gouvernance d’entreprise – ne s’est pas produite spontanément, mais a été influencée par le contexte, comme la crise financière de 2008, qui a conduit à la remise en question des théories économiques qui défendaient la gouvernance d’entreprise. « On a compris que la grande entreprise, la société par actions, se développait au détriment de la société et de l’environnement, sans que les politiques publiques puissent imposer des responsabilités aux entreprises. Cette idée fait l’objet de nouvelles politiques réglementaires », a-t-il expliqué.
La nouvelle gouvernance responsable, selon le professeur Parachkévova, se traduit par la multiplication des obligations des entreprises, avec des exigences qui vont au-delà des rapports financiers et des obligations de conformité. La France et l’Allemagne disposent déjà de législations spécifiques qui imposent le « devoir de vigilance » en matière de protection des droits de l’homme et de l’environnement. Au sein de l’Union européenne, une directive est en cours d’élaboration sur le devoir de vigilance qui devrait s’appliquer à toutes les chaînes de décision des entreprises, y compris leurs filiales et toutes leurs relations d’affaires, où que ce soit dans le monde.
Dans la foulée, le député fédéral Hugo Leal (PSD-RJ) a souligné que, selon les enquêtes, 42% des consommateurs brésiliens ont déjà commencé à changer leurs habitudes de consommation afin de réduire l’impact sur l’environnement. Le terme ESG serait également connu par plus de 85% des entreprises brésiliennes, qui cherchent, selon lui, à s’aligner sur ces pratiques sans perdre en compétitivité. En ce sens, il a rappelé que l’amélioration de la gouvernance des entreprises dans leurs relations avec les clients et les parties prenantes passe par des actions de médiation, de conciliation et d’arbitrage. Dans le cas de l’arbitrage, a rappelé le parlementaire, le plus grand défi est de le rendre accessible.
Le professeur, arbitre et avocat brésilien José Gabriel Assis de Almeida, docteur de l’Université Panthéon-Assas, a rappelé qu’en raison de leur ampleur, il sera inévitable que les politiques ESG « tombent » un jour sur l’arbitrage. « Les politiques ESG ne sont pas imposées par la loi, mais à partir du moment où elles sont reconnues dans les sentences arbitrales, les parties devront s’y adapter, transformant les politiques de soft law, ou règles non juridiques, en règles juridiques qu’il faudra respecter », a-t-il commenté.
Données et enquêtes – Toujours dans le sixième et dernier panel, le juge Sebastião Reis Júnior, de la section de droit pénal du STJ, a parlé de la possibilité de briser le secret des données personnelles dans le cadre d’enquêtes criminelles. Il a illustré son propos avec le cas des enquêtes sur le meurtre de la conseillère municipale Marielle Franco (PSOL), qui s’est produit à Rio de Janeiro en mars 2018, lorsque le ministère public a demandé des informations concernant une période de deux ans de toutes les personnes qui sont passées à proximité de la scène du crime.
Selon le ministre, il n’est pas question de la possibilité de demander de telles données, mais de la nécessaire délimitation de ces informations. Dans le procès de l’injonction de maintenir la portée de la violation de la confidentialité, la Cour a maintenu la demande d’informations complètes, non seulement les IP des téléphones et des ordinateurs utilisés dans la localité, ainsi que les accès aux recherches effectuées sur les moteurs de recherche, les boîtes e-mail, les contacts téléphoniques, les photographies prises, etc. « Il y a eu une perquisition qui a dépassé la limite du raisonnable, parce qu’en prenant une période de deux ans et une zone d’une dizaine de pâtés de maisons autour du lieu du crime, des milliers de personnes ont probablement eu accès à leurs informations par l’enquête, sans avoir nécessairement un lien direct avec le fait examiné », a déclaré le magistrat.
Cependant, après le débat en première instance, selon le juge Sebastião Reis, les collèges de la section de droit pénal de la Cour ont commencé à opter pour une délimitation plus restreinte, limitée aux données nécessaires pour identifier les personnes qui ont circulé dans une certaine zone et pendant une certaine période de temps. Une fois que ces informations sont disponibles et qu’un lien éventuel entre les personnes et les faits faisant l’objet de l’enquête est vérifié, des demandes d’information plus détaillées peuvent être acceptées.
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Études de droit international comparé
En raison de la qualité des débats tenus dans le cadre du Séminaire, Paris est à nouveau entré sur la carte de la série de colloques d’études internationales de droit comparé que, depuis 2015, l’Institut Justiça & Cidadania a promu dans les grandes capitales, comme Madrid, Londres et Washington.
« Le séminaire a été une occasion fructueuse pour l’échange d’expériences et de synergies entre les deux pays qui, avec leurs singularités, occupent des positions de premier plan sur la scène de l’arbitrage international”, a commenté le président de l’Association des étudiants et anciens élèves du master CAMARD, Alexandre Gonçalves. “En réunissant des spécialistes aussi qualifiés, nous espérons que ce séminaire contribuera au renforcement de l’arbitrage international, avec des réflexions approfondies sur les questions qui remettent en cause la consolidation de l’institut comme principal moyen de régler les différends dans le cadre du droit privé », a ajouté le président de l’Instituto Justiça & Cidadania, Tiago Salles.