Liquidação dos contratos de concessão de serviços públicos sob a ótica do law and econcomics

I. A Análise Econômica do Direito
Apesar das discrepâncias históricas, a partir dos estudos e obras de Ronald Coase e Guido Calabresi, a relação entre a ciência jurídica e a ciência econômica se tornou mais próxima, apesar das diferenças metodológicas de suas pesquisas. A economia e o direito passaram a conviver de forma mais harmoniosa, no sentido de melhor compreender os fenômenos sociais, bem como estudar as soluções de eventuais problemas da sociedade. No Brasil, a disciplina é denominada de “Direito e Economia” ou “Análise Econômica do Direito”, nomenclatura influenciada pela expressão da doutrina americana do “Law and Economics”.

Nas palavras de Bruno Salama, “a disciplina serve para iluminar problemas jurídicos e para apontar implicações das diversas possíveis escolhas normativas”.¹ O Direito e Economia, portanto, é conceituado como “um corpo teórico fundado na aplicação da economia às normas e instituições jurídico-políticas”.²

Assim, busca-se fazer a análise econômica de como a questão das indenizações e liquidações dos contratos de concessão são tratadas pelos tribunais pátrios a partir da corrente do “Direito e Economia Positiva Explicativa”. Esta corrente aproveita-se da capacidade explicativa da teoria econômica às questões jurídicas. Em um mundo de escassez, a economia explica que o direito busca a maximização de preferências. Por outro lado, deve-se mitigar tal pensamento, pois nem tudo no direito se explica pela eficiência. Assim, a economia pode explicar boa parte do direito, mas não de forma completa. Sugere-se, pois, que a economia seja conjugada com outros ramos do conhecimento, por exemplo, antropologia, história, sociologia etc.

Em resumo, o nível epistemológico denominado Direito Economia Positivo “emprega principalmente modelos mentais e ferramentas analíticas típicas da economia”.³ Para compreender a disciplina, é importante ter em mente cinco conceitos básicos explicados pela obra já citada de Salama: a) escassez, b) maximização racional, c) equilíbrio, d) incentivos e e) eficiência.

a)    Escassez – é fundamental saber que vivemos em um mundo de escassez de recursos. Se tal premissa não fosse real, todas as pessoas teriam tudo o que quisessem e na quantidade que desejassem;

b)    Maximização Racional – diante da escassez de recursos, o indivíduo é forçado a fazer escolhas pessoais, de acordo com sua preferência, ele buscará mais benefícios com os menores custos;

c)    Equilíbrio – é o ponto em que todos os indivíduos estão alcançando maior benefício com menores custos;

d)    Incentivos – chamados pelo autor de preços implícitos, em que em uma economia de mercado, quando o preço aumenta, o consumidor compra menos produtos, quando o preço diminui, ao contrário, o consumidor compra em maior quantidade. O raciocínio do fornecedor é o oposto, quando o preço sobe, se produz em maior quantidade, quando cai, se produz em menor quantidade;

e)    Eficiência – é nada mais nada menos que a maximização de ganhos e a minimização dos custos. O procedimento é eficiente quando não for possível mais aumentar os benefícios sem implicar também o aumento dos custos.

II. Análise crítica das soluções judiciais e administrativas sobre o tema com base no Law and Economics – o caso do transporte de passageiros

E a partir desta análise econômica do direito, faz-se a crítica do posicionamento judicial acerca do tema, com base na chamada “corrente normativa da análise econômica do direito” para manifestar a solução que entendemos adequada ao tema.

Conforme se percebe, a liquidação de contratos de concessão ainda não teve tratamento adequado pelos tribunais brasileiros, que têm promovido soluções que desestimulam imensamente o investimento no Brasil.

Se analisarmos o caso Varig, em que a empresa aérea viveu anos em dificuldade financeira, convivendo constantemente com congelamento tarifário até conseguir ter uma decisão judicial favorável à tutela do equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão, percebemos que eficiência é algo que não tem sido preocupação da administração pública brasileira.

Veja-se que o Estado deixou uma empresa desaparecer do mercado, com dívidas gigantescas em prejuízo não só dos seus acionistas, mas dos próprios funcionários, como evidenciou a questão do Fundo Aerus que deveria ter assegurado a aposentadoria de milhares de funcionários, o que não ocorreu.

Felizmente, estabeleceu-se um caso paradigmático, apesar de dramático, para a questão do dever de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, com a condenação bilionária da União nesse caso Varig e também no caso Transbrasil.

Outro ramo de atividade que sofre com esse tipo de questão é o transporte coletivo de passageiros, em especial, os concessionários ou permissionários de transporte urbano. Embora se tenha uma legislação federal que imponha a liquidação prévia dos contratos e posição doutrinária do calibre de Celso Antônio Bandeira de Melo a favor da indenização prévia nessas situações (conforme pareceres presentes em diferentes ações judiciais sobre o tema), as administrações públicas municipais e alguns tribunais têm desconsiderado por completo essa imposição legal.

Os editais de licitação do transporte público urbano de diversos municípios desconsideram por completo o passado e o presente. Desconsideram que, para existir um sistema de transporte, empresas pioneiras investiram suas vidas e seus recursos financeiros ao longo de décadas. Desconsideram ainda, a necessidade de ter um serviço que atenda os padrões de atualidade e qualidade exigidos pela lei, o que exige constantes investimentos.

A liquidação é algo inerente a todo contrato de longa duração, como o são os contratos de concessão ou de permissão, àquela equiparada. A consequência desse descaso com a realidade é a perda de incentivos ao investimento na qualidade do serviço, que já começa a ser sentida pela sociedade.

Fazendo-se a análise econômica das decisões administrativas e judiciais que deixam de aplicar a norma da liquidação dos contratos, temos aumento exagerado dos custos de transação.⁴ Ou seja, aumentam-se os custos necessários para se obterem todas as informações acerca dos contratos de concessão, pois não se sabe mais se a Lei e o Contrato serão cumpridos, uma vez que as normas hoje escritas amanhã não já valem ou simplesmente não são cumpridas.

Além disso, analisando pela ótica dos incentivos, da eficiência e do equilíbrio, percebe-se que a não indenização desincentiva o investimento, pois não há recuperação plena do capital; diminui a qualidade e eficiência do serviço; e gera grande desequilíbrio de condições em que o concessionário atual entra em desvantagem contra outros concorrentes em novo processo de licitação por prejuízos causados diretamente por atos do Poder Público. O cenário se torna o pior possível.

Por fim, sem a regra da liquidação e indenização prévias, principalmente de investimentos não amortizados e recuperados, além de perdas por defasagens tarifárias, serve de sinal a terceiros interessados em participar de novas licitações de como serão tratados. Ou seja, possíveis interessados passam a ter desconfiança do tratamento que receberão se contratados, uma vez que o tratamento aos atuais concessionários é sempre o pior possível. Como exemplo, podemos verificar a licitação do transporte público de Porto Alegre, em que, por duas ocasiões, se tentou licitar sem ter sido apresentada nenhuma proposta sequer.

A sensação de insegurança jurídica faz parte do “custo-Brasil”, o que nos faz estar na lamentável 120a posição do ranking dos melhores países para negócios do Mundo.⁵

III. A solução do problema

O dever de liquidação ao atingir o termo do contrato é expressamente previsto no artigo 35, combinando o inciso I e os §§, abaixo transcrito:

Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I – advento do termo contratual;
[…]
§ 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
§ 2º Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
§ 3º A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
§ 4º Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

Vale ressaltar que o artigo da lei mais mencionado ultimamente em matéria de liquidação e apuração dos valores indenizatórios é o artigo 42 da Lei nº 8.987/1995, com as modificações da Lei nº 11.445/07, que previu a necessidade do levantamento, mesmo em casos de contratações precárias ou anteriores à Lei, o que inclui centenas de permissões:

Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei. (Vide Lei nº 9.074, de 1995)

§ 1º Vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).

§ 2º As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.

§ 3º As concessões a que se refere o § 2º deste artigo, inclusive as que não possuam instrumento que as formalize ou que possuam cláusula que preveja prorrogação, terão validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010, desde que, até o dia 30 de junho de 2009, tenham sido cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

I – levantamento mais amplo e retroativo possível dos elementos físicos constituintes da infraestrutura de bens reversíveis e dos dados financeiros, contábeis e comerciais relativos à prestação dos serviços, em dimensão necessária e suficiente para a realização do cálculo de eventual indenização relativa aos investimentos ainda não amortizados pelas receitas emergentes da concessão, observadas as disposições legais e contratuais que regulavam a prestação do serviço ou a ela aplicáveis nos 20 (vinte) anos anteriores ao da publicação desta Lei; (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

II – celebração de acordo entre o poder concedente e o concessionário sobre os critérios e a forma de indenização de eventuais créditos remanescentes de investimentos ainda não amortizados ou depreciados, apurados a partir dos levantamentos referidos no inciso I deste parágrafo e auditados por instituição especializada escolhida de comum acordo pelas partes; e (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

III – publicação na imprensa oficial de ato formal de autoridade do poder concedente, autorizando a prestação precária dos serviços por prazo de até 6 (seis) meses, renovável até 31 de dezembro de 2008, mediante comprovação do cumprimento do disposto nos incisos I e II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

§ 4º Não ocorrendo o acordo previsto no inciso II do § 3º deste artigo, o cálculo da indenização de investimentos será feito com base nos critérios previstos no instrumento de concessão antes celebrado ou, na omissão deste, por avaliação de seu valor econômico ou reavaliação patrimonial, depreciação e amortização de ativos imobilizados definidos pelas legislações fiscal e das sociedades por ações, efetuada por empresa de auditoria independente escolhida de comum acordo pelas partes. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

§ 5º No caso do § 4º deste artigo, o pagamento de eventual indenização será realizado, mediante garantia real, por meio de 4 (quatro) parcelas anuais, iguais e sucessivas, da parte ainda não amortizada de investimentos e de outras indenizações relacionadas à prestação dos serviços, realizados com capital próprio do concessionário ou de seu controlador, ou originários de operações de financiamento, ou obtidos mediante emissão de ações, debêntures e outros títulos mobiliários, com a primeira parcela paga até o último dia útil do exercício financeiro em que ocorrer a reversão. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

§ 6º Ocorrendo acordo, poderá a indenização de que trata o § 5º deste artigo ser paga mediante receitas de novo contrato que venha a disciplinar a prestação do serviço. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

Em verdade, o artigo 42 é norma pacificadora, pois prevê que mesmo as delegações precárias ou anteriores à legislação também fazem jus aos levantamentos de eventuais indenizações decorrentes dos mais diversos elementos a serem apurados por auditoria especializada.

Essa regra foi motivada em razão de todos (ou quase todos) os contratos de concessão estarem na condição referida no artigo, pois, antes da Constituição Federal de 1988, não havia exigência constitucional de licitação para delegação de serviços públicos.

Quase todas as delegações, especialmente dos serviços de transporte coletivo por ônibus, operavam, e ainda operam, sob o regime jurídico de permissão e quase todas nasceram de processos espontâneos de iniciativa de pequenos empresários que, atraídos pela Administração, arriscavam seus patrimônios no serviço público, sem procedimento licitatório, estranho àqueles tempos de pioneirismo. Essa conduta tradicional da Administração – a de admissão de empresas no serviço público por procedimentos informais – contava com a crença de boa-fé dos administrados sobre sua legitimidade. O próprio STJ, no REsp 221-DF, inicialmente sustentava que “Antes da CF/88, o ato de permissão do serviço público não exigia prévia licitação, razão pela qual não foi contemplado no art. 4º da Lei no 4.717/65, que enumera as hipóteses de lesividade presumida”.

Sendo contratos de concessão de longa duração e, por equiparação, igualmente os de permissão (Lei nº 8.987/1995, art. 4º, § único), por exigirem investimentos relevantes que somente podem ser recuperados ao longo de vários anos, muitas concessões e permissões estavam e estão na situação prevista na norma do artigo 42. Isso ocorreu no transporte coletivo (contratos com prazos entre 20 e 40 anos), no fornecimento de energia elétrica (as primeiras concessões eram entre 60 anos), no serviço de tratamento de água e esgoto (prazos superiores a 20 anos) etc.

Em função disso, nas licitações para delegação da execução de transporte coletivo que vêm ocorrendo, alguns municípios, de forma a proteger o erário, vêm fazendo prévia liquidação dos contratos de concessão em vigência, de modo a fixar um valor de outorga suficiente para cobrir eventuais indenizações e verbas de desmobilização (exemplo desta solução foi a licitação do transporte urbano de Curitiba).

A Administração Pública, por meio de comissão designada para esse fim, assegurando o contraditório ao então delegatário, apura o valor justo para liquidar a concessão, reconhecendo este crédito, em processo administrativo próprio, e permitindo a sua utilização como lance para adimplemento da outorga, condicionado a ampla e irrestrita quitação das obrigações subjacentes que o originou. Se outro for o vencedor do certame, com o valor da outorga arrecadado, a Administração faz a prévia liquidação da concessão até então em execução.

Como o serviço de transporte coletivo não pode sofrer qualquer tipo de interrupção, devido a sua essencialidade, é recomendável, inclusive, que se estabeleçam regras de absorção da mão de obra e da frota então em uso, como ponto de partida, e, necessariamente, a previsão das verbas para as rescisões trabalhistas conforme dispõe o art. 486 da CLT.

Esta é a única forma de se evitarem rupturas, pois diferentemente das obras públicas, que sempre foram concebidas com princípio, meio e fim, com verba prevista no certame licitatório para mobilização e desmobilização, o serviço de transporte surgiu de iniciativa de pioneiros do ramo, muitos anos antes da regulamentação legal, sempre concebido como um serviço contínuo, que envolve constantes e relevantes investimentos em frota, bilhetagem eletrônica e outros.

Ocorre que não há, nem nunca houve, rubrica específica nos cálculos tarifários dos diferentes serviços públicos a título de verba de desmobilização da concessionária, razão pela qual, se encerrada a concessão sem a prévia liquidação prevista no art. 35 e 42, da Lei nº 8.987/1995, provoca-se um caos social. Sem contrato e sem verba de desmobilização, o concessionário sai “quebrado”, sem sequer ter condições de adimplir as obrigações trabalhistas. Esta é realidade de todas as delegações de transporte coletivo do País. O mesmo entendimento é perfeitamente replicável para os serviços de produção e distribuição de energia elétrica, distribuição de água etc. Todos os serviços públicos são essenciais e necessitam ser prestados em caráter contínuo, exigindo-se a previsão de mecanismos jurídicos que evitem a sua paralisação.

Os primeiros precedentes judiciais que aplicam as regras de obrigatoriedade dos levantamentos necessários à liquidação dos contratos começam a brotar nos Tribunais pátrios (TJPR, Proc. n. 930256-9 – Apelação Cível e Reexame Necessário, NPU 0021548-05.2010.8.16.0004). As decisões, porém, não exigem que a efetiva liquidação seja prévia, o que, com a devida vênia, parece não ser o entendimento mais adequado. A razão para “zerar” o contrato antes de nova licitação é justamente deixar o concessionário em situação igual aos concorrentes externos, ou seja, para que ele entre em paridade de armas com outras empresas, sem ter sua situação financeira impactada pelo necessário investimento na continuidade do serviço que deve ser constante, mesmo no final do prazo contratual, quando, sabidamente, não se terá mais o tempo para recuperar o capital por recursos do próprio contrato. Em outras palavras, a indenização prévia atende ao princípio constitucional do tratamento isonômico do atual concessionário em relação aos concorrentes externos que entram sem a mesma necessidade de comprometer seus recursos na véspera do certame licitatório.

Além disso, tendo em vista o grande risco que a morosidade do judiciário traz à eficiência dos serviços públicos (vide caso Varig), principalmente a fim de se evitarem danos irrecuperáveis ao equilíbrio econômico-financeiro, entendemos, por adequado, que os editais de licitações permitam aos concessionários ou permissionárias buscarem seus direitos patrimoniais disponíveis dos contratos de concessão com o Poder Público por meio dos processos de arbitragem. Essa possibilidade está prevista legalmente tanto na lei de concessões (Lei nº 8.987/1995, art. 23-A) quanto na Lei das PPPs (Lei nº 11.079/2004, art. 11, Inciso II) e vem sendo amplamente utilizada nas concessões de produção de energia hidrelétrica (por exemplo, contratos de concessão de Belo Monte e de concessão de Jirau). Lembra-se que se trata de solução perfeitamente possível no direito brasileiro, conforme já se verificou em precedentes jurisprudenciais.⁶

Conclusão
O fortalecimento das instituições jurídicas é algo que deve ser prioritário em qualquer nação, pois, sem elas, o ambiente de investimentos é fragilizado e os incentivos para aplicar recursos nas atividades econômicas são diminuídos. A Lei confere previsibilidade ao direito e, por isso, a coerência deve ser observada pelos Julgadores para não minar a segurança jurídica.

O direito é um dos instrumentos da política econômica, pois é por meio de normas que se estabelecem os diferentes instrumentos de controle da economia. As regras emitem sinais aos investidores que aplicam seus recursos na atividade econômica, avaliando os riscos da própria atividade, levando em consideração o arcabouço jurídico que regula a sua atuação. Cabe ao ente público, em um clima de segurança, criar os incentivos corretos para direcionar o investimento para os setores essenciais da vida social. Por tal razão, reconhecendo-se a importância social de determinados tipos de serviços é que se criou o conceito de “serviço público”. A partir desse conceito, criou-se o sistema de delegação dessas atividades, reconhecendo-se a incapacidade do Estado de atender satisfatoriamente a todas as necessidades da população. Da mesma forma, a delegação busca diminuir alguns riscos do investidor em troca de uma limitação da remuneração pela atividade econômica, ou seja, estabelecem-se contratos de longa duração, em que o Poder Público exerce forte controle dos preços e da concorrência destes serviços. O investidor tem um retorno seguro do seu investimento, mas não pode ampliar a sua lucratividade com a mesma liberdade do serviço de natureza privada, em razão da importância social destes serviços ditos públicos. A lógica econômica deste sistema é justamente uma remuneração menor a um risco menor.

Destarte, à luz do Law and Economics normativo, entendemos pela necessidade de aplicarem-se as normas de liquidação e indenização prévia, a fim de se conceder maior segurança jurídica ao investimento dos concessionários e permissionários, contribuindo para a essencial previsibilidade do direito. Este tratamento virá em benefício não só dos investidores, mas possibilitará a melhoria geral dos serviços públicos, em razão do direcionamento dos recursos econômicos para a qualidade do desenvolvimento dessas atividades econômicas, mesmo ao final do prazo contratual, quando já não mais se terá o tempo para recuperar o investimento por receitas oriundas do próprio contrato.

Notas____________________________

¹ SALAMA, Bruno. O que é Direito e Economia. In TIMM, Luciano (Org.). Direito e Economia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. (no prelo)
² SALAMA, Bruno. Op. cit., p. 51.
³ SALAMA, Bruno. Op. cit., p. 13
⁴ Conceito de Custos de Transação foi criado por Ronald Coase em seu clássico artigo The Nature of the Firm (1937), disponível em meio eletrônico em http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.1468-0335.1937.tb00002.x/epdf.
⁵ http://data.worldbank.org/indicator/IC.BUS.EASE.XQ
⁶ TIMM, Luciano Benetti. Arbitragem em contratos públicos: o posicionamento do STJ no caso CEEE-RS vs. AES. Revista da PGM, Porto Alegre, n. 22, p. 97-101, dez./2008. Disponível em: <http://lproweb.procempa.com.br/pmpa/prefpoa/pgm/usu_doc/revistapgm22.pdf>.
Sentença do Processo 14512/22.2011.401.3400 da 17ª Vara Cível da Justiça Federal do Distrito Federal, sobre a cláusula compromissória prevista no Edital de Licitação do Trem de Alta Velocidade.