Prescrição nas ações de ressarcimento de dano ao erário

RECURSO ESPECIAL Nº 1.069.779 – SP (2008/0137963-1)
Relator:           MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Recorrente:    COESA ENGENHARIA LTDA.
Advogado:      LUÍS EDUARDO MENEZES SERRA NETTO E OUTRO(S)
Recorrido:      MUNICÍPIO DE BAURU
Procurador:    MARISA BOTTER ADORNOGEBARA E OUTRO(S)

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO-CABIMENTO.
1. Hipótese em que a empresa recorrente busca, com base no art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, a suspensão do prosseguimento de ação ordinária, na qual se apuraram irregularidades na celebração e na execução do contrato para construção de unidades habitacionais.
2. O art. 23 da Lei nº 8.429/1992, que prevê o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a aplicação das sanções, disciplina apenas a primeira parte do § 5º do art. 37 da Constituição Federal, já que in fine esse mesmo dispositivo teve o  cuidado de deixar “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”, o  que é o mesmo que declarar a sua imprescritibilidade. Precedentes: MS 26.210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 4.9.2008; e REsp 403.153/SP, Rel. Ministro José Delgado, j. 09.09.2003, DJ 20.10.2003.
3. A pretensão de ressarcimento pelo prejuízo causado ao erário é imprescritível.
4. O Município tem legitimidade para propor ação de improbidade administrativa contra ex-prefeito e outros servidores municipais. Descabido, in casu, falar em confusão entre credor e devedor, na forma do art. 381 do Código Civil.
5. Não se configura inépcia da inicial se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa e, para o que importa nesta demanda, do prejuízo aos cofres públicos.
6. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, a petição inicial não precisa descer a minúcias do comportamento de cada um dos réus, individualmente; bastando a descrição genérica dos fatos e imputações.
7. Na hipótese dos autos, a descrição genérica dos fatos e imputações é suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa.
8. Impertinente à objeção de inadequação da via eleita, sob o argumento de que a licitação ocorreu e o contrato foi celebrado antes da vigência da Lei nº 8.429/1992, quando, na verdade, noticiam-se irregularidades na celebração do contrato (antes da Lei da Improbidade) e também na sua execução  (na vigência da Lei da Improbidade).
9. Inexistência de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. A Lei nº 8.429/1992 não inventou a noção de improbidade administrativa, apenas lhe conferiu regime jurídico próprio, com previsão expressa de novas sanções não fixadas anteriormente.
10. Antes da Lei nº 8.429/1992, a prática de improbidade administrativa, sob o prisma do Direito material, já impunha ao infrator a obrigação de ressarcimento aos cofres públicos.
11. Na hipótese dos autos, trata-se de ação de reparação  fundamentada na de ocorrência de dano patrimonial ao erário, proposta pela Prefeitura de Bauru, sob o rito ordinário, em que o autor pede, expressamente, na petição inicial, a condenação dos réus “ao ressarcimento dos danos sofridos pelo erário municipal, que deverão ser apurados mediante perícia técnica e contábil, à vista dos documentos juntados aos autos e das conclusões do Tribunal de Contas da União”.
12. Possibilidade ainda de aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 a alterações contratuais ilegais praticadas na sua vigência, mesmo que o contrato tenha sido celebrado anteriormente. Isso porque, na aplicação do princípio tempus regit actum em matéria de incidência da Lei nº 8.429/1992, considera-se o momento da prática do ato ilícito, e não a data da celebração do contrato.
13. Após a promulgação da Lei nº 8.429/1992, as sanções nela previstas aplicam-se imediatamente a contratos com execução em andamento, mas somente se os ilícitos em questão tiverem sido praticados já na vigência da nova lei.
14. Recurso Especial não provido.

ACÓRDÃO
Brasília (DF), 26 de agosto de 2008 (Data do Julgamento)
Ministro Herman Benjamin
Relator

Relatório
O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin:
Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição da República, contra acórdão assim ementado (fl. 196):

AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU AS PRELIMINARES ARGÜIDAS PELA AGRAVANTE – PETIÇÃO INICIAL QUE NÃO PADECE DE INÉPCIA – DOS FATOS NARRADOS DECORRE LOGICAMENTE O PEDIDO – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA, POR FORÇA DO § 5º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INAPLICABILIDADE DO ART. 23 DA LEI Nº 8.429/92 – AS DEMAIS QUESTÕES ESTÃO LIGADAS AO MÉRITO DA DEMANDA E SERÃO APRECIADAS OPORTUNAMENTE – RECURSO IMPROVIDO.

Originariamente, o Município de Bauru ajuizou Ação Ordinária Condenatória contra a empresa, ora requerente, e outros, em que se busca o ressarcimento de danos ao erário, tendo em vista irregularidades na celebração e execução do contrato para construção de unidades habitacionais.
Em manifestação prévia, a empresa Coesa Engenharia Ltda. apontou a existência de vícios processuais que impediriam o regular processamento da demanda, quais sejam a ocorrência de prescrição, confusão, falta de interesse de agir, inépcia da inicial e outras questões inerentes ao mérito, tais como inexistência de ato de improbidade.
O juízo de 1º grau afastou as preliminares indicadas pela empresa e determinou o prosseguimento do feito, dando ensejo à interposição de Agravo de Instrumento ao TJ/SP, o qual lhe negou provimento.
Contra essa última decisão, a empresa interpôs o presente Recurso Especial, com base nas seguintes violações:
a) do art. 295, I e parágrafo único, c/c o art. 282, III, do CPC (relativas à inépcia da inicial); e
b) dos arts. 17, § 8°, e 23, I, da Lei nº 8.429/1992 (inadequação da via eleita e prescrição).
O Tribunal local inadmitiu o Recurso Especial (fls. 476-477).
Interposto o Agravo de Instrumento – autuado no STJ como AG 956.549/SP –, determinei a subida do apelo da empresa para melhor exame da matéria.
É o relatório.   

Correto o entendimento do TJ/SP. De fato, é imprescritível a pretensão de ressarcimento de dano ao erário, nos termos do art. 37, § 5º, in fine, da CF. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. DANO AO ERÁRIO. LICITAÇÃO. ECONOMIA MISTA. RESPONSABILIDADE.
(…)
6. É imprescritível a Ação Civil Pública visando a recomposição do patrimônio público (art. 37, § 5°, CF/88).
(…)
12. Recursos das partes demandadas conhecidos parcialmente e, na parte conhecida, improvidos.
(REsp 403.153/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 9.9.2003, DJ 20.10.2003, p. 181)

O egrégio Supremo Tribunal Federal reiterou a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário no início deste mês, ao julgar o MS 26.210/DF (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 4.9.2008). Transcrevo a notícia veiculada pelo Informativo STF 518/2008:

(…) Afastou-se, também, a apontada prescrição, ao fundamento de incidir, na espécie, o disposto na parte final do art. 37, § 5°, da CF (“A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”). (…) MS 26210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.9.2008. (MS-2621O)

Cito também a lição doutrinária:

Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e a punição do ilícito; não, porém, o Direito da Administração ao ressarcimento, à indenização do prejuízo causado ao erário. (José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição, 5. ed., p. 349).
São, contudo, imprescritíveis as ações de ressarcimento por danos causados por agente público, seja ele servidor público ou não, conforme estabelece o artigo 37, § 5°, da Constituição. Assim, ainda que para outros fins a ação de improbidade esteja prescrita, o mesmo não ocorrerá quanto ao ressarcimento dos danos. (Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo, 14. ed., p. 695)

Voto
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN:
De início, constato que a empresa busca a extinção da ação, com base no art. 17, § 8°, da Lei nº 429/1992, in verbis:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
(…)
§ 8° Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

O dispositivo acima visa a evitar o processamento de ações temerárias, manifestamente infundadas.
Ocorre que as razões apresentadas pela recorrente não demonstram a existência de lide temerária de modo a legitimar a rejeição liminar da ação, como se pretende.
No que tange à alegação de ter havido prescrição, conforme prevista no art. 23 da Lei nº 8.429/1992, percebo que o Tribunal de origem aplicou ao caso o disposto no art. 37, § 5º, da CF, nos moldes do excerto seguinte (fls. 197-198):

(…)
Com efeito, trata-se de ação pleiteando o ressarcimento de prejuízos causados ao erário público, hipótese prevista no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, que assim dispõe: “§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causarem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.
Assim, não se poder falar em prescrição em relação ao pedido de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário público, de modo que o é inaplicável o disposto no art. 23 da Lei nº 8.429/92, que prevê que a ação de improbidade prescreverá em cinco anos após o término do mandato.

Ademais, ainda que se admita o prazo prescricional vintenário, saliento que os fatos ilícitos ocorreram a partir de 1990 (fl. 47). Considerando que a ação foi proposta em 20.11.03, não haveria falar em prescrição.
O Município tem legitimidade para propor ação de ressarcimento decorrente de improbidade administrativa contra ex-prefeito e outros servidores municipais. Descabido, in casu, falar em confusão entre credor e devedor, na forma do art. 381 do Código Civil:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROPOSTA CONTRA EX-PREFEITO. MALVERSAÇÃO DE APLICAÇÃO DE VERBAS RECEBIDAS DE CONVÊNIO FIRMADO COM A UNIÃO. IMPORTÂNCIA INCORPORADA AO ERÁRIO MUNICIPAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MUNICÍPIO. OFENSA AO ART. 3° DO CPC RECONHECIDA.
(…)
2. A verba liberada por meio do convênio firmado com a Fundação Nacional de Saúde foi incorporada ao erário municipal (tendo sido creditada em conta-corrente na data de 11.6.02, detendo, pois, o Município a legitimidade para perseguir judicialmente a reparação pelos danos sofridos.
(…)
4. Recurso Especial conhecido e provido determinando-se o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para que prossiga a análise da ação.
(REsp 1024648/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 22.4.08, DJe 21.5.08)

As alegações aduzidas no Recurso Especial, de violação do art. 295, I e parágrafo único, c/c art. 282, III, do CPC, relativas à inépcia da inicial da ação proposta pelo Município, também não merecem prosperar.
Constato que a exordial (fls. 42-84) contém a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa, e isto é o que basta, diante das normas contidas nos arts. 9°, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, para que seja possível aplicar as sanções previstas no art. 12 da referida lei, se for o caso.
Sob pena de esvaziar de utilidade a instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, a petição inicial não precisa descer a minúcias das ações ou omissões praticadas pelo réu.
Na hipótese dos autos, a descrição genérica dos fatos e imputações é suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa.
Impertinente a objeção de inadequação da via eleita, sob o argumento de que a licitação ocorreu e o contrato foi celebrado antes da vigência da Lei nº 8.429/1992, quando, na verdade, noticiam-se irregularidades na celebração do contrato (antes da Lei da Improbidade) e também na execução do contrato (na vigência da Lei da Improbidade).
De fato, o contrato foi aditado posteriormente ao advento da Lei de Improbidade Administrativa. Transcrevo trecho do voto-condutor do acórdão recorrido (fl. 197):

Os atos supostamente lesivos se estenderam no tempo já na vigência da Lei de Improbidade, cujo rito especial prevalece.

Não há ofensa ao princípio da irretroatividade. A Lei nº 8.429/1992 não inventou a noção de improbidade administrativa, apenas lhe conferiu regime jurídico próprio, com previsão expressa de novas sanções, não fixadas anteriormente.
Além disso, não é razoável que a recorrente aceite a incidência da Lei nº 8.429/1992 para fins de manifestação prévia e rejeição liminar da ação, consoante preceituado no art. 17, § 8°, do mesmo diploma legal, e, ao mesmo tempo, defenda a não-aplicação da norma aos fatos, por ser posterior.
Registre-se, a esse respeito, que, antes mesmo da vigência da Lei nº 8.429/1992, o ressarcimento do dano ao erário estava previsto no ordenamento jurídico, seja como obrigação legal genérica estatuída no Código Civil, seja, no caso específico de improbidade, na Lei nº 4.717/1965 (Ação Popular).
Após a promulgação da Lei nº 8.429/1992, as sanções nela previstas aplicam-se imediatamente a contratos em andamento, mas somente se os ilícitos em questão tiverem sido praticados já na vigência da nova lei, como é o caso dos autos.
É indiscutível, portanto, a aplicação da Lei nº 8.429/1992, conforme decidiu o Tribunal de origem.
Por tudo isso, nego provimento ao Recurso Especial.
É como voto.