Princípios da mediação no direito brasileiro Do novo CPC ao Projeto de Lei n. 7.169/2014

27 de maio de 2015

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humberto_dallaCom a publicação do novo Código de Processo Civil (CPC, Lei no 13.105/2015) e com a tramitação do Projeto de Lei de Mediação (PL no 7.169/2014), a temática da mediação ganha novas luzes.

No estudo do tema, ocupa especial e relevante lugar o estudo da principiologia que cerca o tema.

Importante ressaltar que o novo CPC trata do tema, no art. 166, que por sua vez estabelece serem princípios da conciliação e da mediação:

a) independência;

b) imparcialidade;

c) normalização do conflito;

d) autonomia da vontade;

e) confidencialidade;

f) oralidade;

g) informalidade; e

h) decisão informada.

Importante referir, ainda, que o texto do novo CPC se preocupa em estabelecer, claramente, no § 3o do art. 166, que “a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição, não ofende o dever de imparcialidade”.

Nesse sentido, parece-nos necessário, em um primeiro momento, afinar os textos do PL da mediação e do novo CPC, a fim de que não haja arestas entre os dois diplomas.

Por outro lado, é o caso de se avaliar se não deveríamos ter princípios diversos para a mediação judicial e para a extrajudicial.

Isto porque, em se tratando de atividade realizada por determinação judicial e/ou no âmbito de um processo judicial, não há como se afastar a principiologia fundamental, prevista tanto na Carta de 1988, como texto do novo CPC, eminentemente entre os arts. 1o e 12.

julianaA propósito do tema, temos chamado a atenção para a necessidade de se compatibilizarem as ferramentas e técnicas dos meios alternativos com as garantias processuais, sob pena de se correr o risco de alcançar a pacificação com sacrifícios dispositivos que não podem ser afastados pela vontade das partes.

Até mesmo porque o art. 3o do novo CPC, ao tratar do Princípio da Inafastabilidade, prevê, no § 2o, que o “Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” e, no § 3o, que a “conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.

E aqui será necessária larga dose de ponderação entre o princípio da pacificação, ou princípio da busca da solução consensual mais adequada, e os demais princípios consagrados no texto do novo CPC, a saber:

a) celeridade – art. 4o;

b) boa-fé – art. 5o;

c) cooperação – art. 6o;

d) isonomia – art. 7o;

e) dignidade da pessoa humana – art. 8o;

f) ampla defesa – art. 9o;

g) efetivo contraditório – art. 10;

h) publicidade e fundamentação das decisões – art. 11;

Nesse passo, vejamos, ainda que sucintamente, alguns aspectos das garantias previstas no texto do Novo Código, que adere à irreversível tendência da constitucionalização do direito processual.

Assim, grandes expoentes do direito processual já sedimentaram a teoria segundo a qual o direito constitucional é o tronco da árvore, e o direito processual é um de seus ramos, ou seja, não é possível conceber uma única regra processual que não tenha sido inspirada na atmosfera constitucional.

Como afirma Luís Roberto Barroso, somos um país de democracia tardia. A nova Constituição, e, sobretudo, a defesa intransigente das liberdades públicas (direitos de primeira dimensão), bem como a implementação dos direitos sociais (segunda dimensão), fizeram que nos encontrássemos na desagradável situação de ter um pé na modernidade e outro na pós-modernidade.

A edição de novos Códigos é um sinal de ruptura com a modernidade, reduzindo o abismo antes existente entre o direito constitucional (e a interpretação ativa que vem sendo feita de suas normas) e o direito infraconstitucional.

Importante ressaltar também as diretrizes hermenêuticas do art. 8o do novo CPC.

É o fim da hermenêutica tradicional, baseada no silogismo: a norma é a premissa maior e o fato, a menor. Nessa concepção, caberia ao juiz fazer o exame deste, em acordo com aquela. Para tanto, seriam usados métodos como a interpretação literal, sistêmica, teleológica e comparativa.

Por outro lado, o processo é o instrumento pelo qual o Estado confere jurisdição na solução de conflitos e isso deve ocorrer de maneira justa. Dentro desse modelo, surgiu no direito pátrio o chamado “processo justo” que, em linhas gerais, refere-se ao ideal de que o processo seja formado em consonância com os preceitos de dignidade da pessoa humana.

Deve, portanto, respeitar o devido processo legal nos seus seguimentos, ampla defesa e contraditório, além das demais garantias fundamentais inerentes à pessoa humana, entre os quais se encontram a igualdade, a publicidade dos atos judiciais e a duração do processo por um período de tempo razoável. Esses elementos devem ser rigorosamente resguardados quando da busca do jurisdicionado pela tutela dos direitos, que deve ser prestada por meio de uma jurisdição adequada.

Pode ocorrer, contudo, a lentidão na entrega da prestação jurisdicional, o que pode ser identificado como uma mazela pelos jurisdicionados, que fazem a imediata correlação entre a morosidade e a ineficiência estatal, gerando o conse­quente descrédito na Justiça brasileira.

Em atenção ao mandamento da efetividade processual, foi introduzido no art. 5o de nossa Constituição por meio do inciso LXXVIII, pela Emenda Constitucional no 45/2005, com o objetivo de combater a morosidade na entrega da prestação jurisdicional e garantir o acesso à Justiça que, por sua vez, pressupõe não apenas a tutela adequada, mas também a tempestiva.

Ao lado do devido processo legal, o novo CPC positiva também o Princípio da Cooperação, decorrente dos Princípios da Boa-Fé e da Lealdade.

Somente em um ambiente protegido pelas garantias constitucionais e havendo permanente monitoramento da incidência dessas garantias é que se poderá ter o chamado processo justo.

Ocorre que, como elementos imprescindíveis ao bom funcionamento desse sistema, encontramos a postura do juiz e a atitude das partes.

De outro lado, passando de uma perspectiva de simples validade jurídica para uma perspectiva da união entre validade e legitimidade do direito como condição de sua eficácia e cumprimento de sua função sociointegradora, o dever do juiz de justificar sua decisão também se altera.

Passa-se de um dever de justificação interno, representado pela coerência da decisão com o sistema de direitos, para um dever que, ao mesmo tempo, é interno e externo, sendo este último considerado como a necessidade de legitimação procedimental-deliberativa das premissas pré-dadas à decisão, o que no caso de um equivalente jurisdicional como a mediação já é condição prévia para seu estabelecimento.

Não se pode esquecer, e na verdade este princípio terá especial importância em determinadas fases da mediação, do contraditório, consubstanciado no art. 10 do novo CPC.

Assim, o contraditório pode ser conceituado como a garantia de ciência bila­teral dos atos e termos do processo (jurisdicional ou não), com a conse­quente possibilidade de manifestação sobre eles.

Abrange a garantia de meios previstos em lei para a participação das partes no processo, a serem franqueados pelo juiz; bem como a participação do magistrado na preparação do julgamento, exercendo, ele próprio, o contra­ditório. Trata-se, portanto, de direito das partes e dever do juiz.

Juntamente com o princípio da isonomia, o contraditório constitui importante premissa democrática que com ele se relaciona de modo a garantir efeti­vo equilíbrio entre as partes.

Finalmente, o art. 11 do Projeto traz o Princípio da Fundamentação das Decisões Judiciais, previsto na Carta Maior, no art. 93, inciso IX.

A fundamentação está intimamente ligada à atividade cognitiva do juiz. É um dos chamados requisitos da sentença, na forma do art. 458, inciso II do atual CPC.

No Estado Contemporâneo, o dever de fundamentação ganha especial relevância, tendo em vista o agigantamento dos poderes dos magistrados, bem como a utilização de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados nos textos legais.

Fixadas essas premissas, fica mais fácil compreender a relevância que o dever de fundamentar ganha, como garantia do devido processo legal e, nessa dimensão, só é possível aceitar hoje a fundamentação analítica, e não mais a tradicional e formal fundamentação sintética.

Assim, não basta que o juiz indique o dispositivo legal que autoriza a concessão da medida. Deve expressar as razões de decidir. O motivo do motivo. Não basta dizer que está presente o fumus boni iuris. Tem de identificar naquele caso, dentro daquelas circunstâncias, quais os motivos que o levaram a se convencer da presença dos requisitos.

É como se o magistrado passasse a ter o dever de externar o processo mental que o levou a decidir daquela maneira.

Pelo que foi visto, é possível afirmar que o novo CPC é um verdadeiro Diploma da Contemporaneidade.

Com o trabalho monumental conduzido pelas sábias e experientes mãos do Ministro Luiz Fux, podemos dizer que o processo civil brasileiro finalmente ingressou na pós-modernidade.

Do outro lado da ponte, o trabalho capitaneado com extrema técnica e habilidade pelo Ministro Luis Felipe Salomão vai transformar a mediação em uma realidade palpável e funcional em nosso País, viabilizando a pacificação de inúmeros conflitos que antes eram apenas decididos, mas não resolvidos adequadamente.

Não temos dúvida de que, quando estiverem em vigor o novo CPC e a Lei de Mediação, teremos uma jurisdição muito mais efetiva e adequada.

Notas_____________________

1 TROCKER. Nicolò. Processo civile e costituzione. Milano: Giuffrè, 1974.

2 BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com>. Acesso em: abr. 2010.

3 Nesse sentido a Aula Magna proferida por Luiz Fux, na Faculdade de Direito da UERJ, no dia 23 de março de 2015.

4 TARUFFO, Michele; COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado. Lezioni sul processo civile. 2. ed. Bologna: il Mulino, 1998.

5 DINA­MARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. vol. I. São Paulo: Malheiros, 2002.

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