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A Pretensão como situação jurídica subjetiva

5 de abril de 2002

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Este texto introdutório faz parte do livro lançado pela editora Del Rey

A Pesquisa destina-se a investigar as teorias sobre a natureza jurídica da pretensão e a determinar a sua categorização como espécie de situação jurídica subjetiva.

Originariamente configurada como um direito subjetivo por Bernhard Windscheid, desta maneira foi enquadrada expressamente no Código Civil alemão, e, com isso, alinhou toda a civilística alemã ate os nossos tempos. Ao lado dessa orientação, e afastando, portanto, a versão originaria, de que seria um direito, apresentou Francesco Carnelutti a ideia de pretensão como um ato jurídico, ao conduzir a ideia de que ela estaria no plano da declaração de vontade, uma vez que seria uma afirmação dirigida a outro sujeito.

O tema pouco estimulou os autores pátrios e, em razão disso, a literatura jurídica nacional sempre oscilou entre uma e outra teoria, com a honrosa exceção de Homero Freire, que com seus estudos inovadores buscou isoladamente predicá-lo a partir da enunciação semântica determinada pelo senso comum. Os demais trabalhos apresentaram o tema sob a orientação de que seria um direito, ou mais amplamente um poder, que constitui a posição dominante no Direito Civil, ou como ato jurídico, sustentada basicamente pelos autores de Direito Processual.

Paralelamente ao desenvolvimento dessas teorias da pretensão, o conceito de situ­ação jurídica subjetiva se aperfeiçoou e foi perfilhado de modo a compreender e agregar diversas individualidades que os estudos jurídicos consagraram como autônomas, como seria exemplo o direito subjetivo que, alias, parece consistir no seu paradigma. Os principais estudos da pretensão foram vocacionados para a formação da ideia de autonomia do instituto, o que tem sido progressivamente reconhecido, numa impressionante e exemplar variedade de mãos e nacionalidades, e este ensaio contabiliza a pretensão justamente como uma categoria autônoma que se manteve em descompasso com o conceito de situação jurídica subjetiva.

A releitura do Direito Civil, operada a partir da sua vinculação com o Direito Constitucional, num movimento conhecido por Direito Civil Constitucional, franqueou a discussão acer­ca dos conceitos e métodos fundamentais da Ciência Jurídica e provocou o surgimento de outras reflexões, dentre as quais as que tem permitido tomar como ponto de partida a tradicional função integradora das situações jurídicas subjetivas (entendida aqui como modo de agrupar o interesse legitimo, o direito potestativo, o status e o poder-juridico), já bem alinhavada na literatura italiana, e lhes atribuir uma nova dimensão: deixar de ter um objeto restrito e passar a admitir um mais amplo, capaz de incorporar outras figuras. Essa alteração e percebida por causa do sentido funcional que Perlingieri imprimiu as situações jurídicas subjetivas em acréscimo ao seu conhecido papel de estrutura. Por via de conseqüência, pode­se, inicialmente, perceber um duplo sentido das situações jurídicas subjetivas (o de estrutura e o funcional), e nessa linha de raciocínio, em razão da sua perspectiva funcionalista (constitucionalmente direcionada), justificar a inserção de novas figuras.

A classificação tradicional, em verdade, estava longe de forjar um regime de numerus clausus, pois nos parece de ofuscante nitidez que buscou apenas sistematizar os fenômenos mais considerados. Por essa razão, e somado ao caráter autônomo da pretensão (já asseverado mesmo por Windscheid ao conceber o instituto no seu vinculo com o direito subjetivo), restaria indagar do enquadramento da pretensão como forma de se continuar a determinação do alcance e da abrangência das situações jurídicas subjetivas.

Constitui objeto deste trabalho a de­monstração do nexo de correlação entre as situações jurídicas subjetivas e a pretensão, bem como o acréscimo desta ao rol das situações jurídicas subjetivas tradicionalmente conhecidas.

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