Execução de sentença de condenação no pagamento de alimentos

Aspectos polêmicos

A execução de sentença de conde­nação no pagamento de alimentos e especie do genero execução por quantia certa contra de­vedor solvente.

Conhece duas especies: a execução co­mum (Código de Processo Civil, artigo 732 c/c 652 e seguintes), em que o devedor sera citado para, no prazo de 24 horas, pagar a divida exequenda, ou nomear bens à penhora e a execução especial (Código de Processo Civil, artigo 733) em que “o juiz mandara citar o devedor para, em tres (3) dias, efetuar o pa­gamento, provar que o fez ou justificar a im­possibilidade de efetuá-lo.

A razão da dualidade esta em que, diante da relevancia do credito alimentar, a lei criou, ao lado da execução genérica, a execução especi­al do artigo 733 e seguintes, que apresenta par­ticularidades notaveis, que mais a frente serão postas em destaque.

As duas ações não sao fungiveis e per­mutaveis, no sentido de que, no curso do pro­cesso de uma delas, nao se admite a pratica de atos privativos do outro.

Desse modo, o credor que propôs em face do devedor ação de execução comum, nao pode, no curso do pro­cesso, pedir a prisão do executado.

Em contrapartida, o devedor, no curso desse processo, nao podera alegar impossibilidade de cumprir a obrigação.

Correlativamente, o credor que pro­pôs em face do devedor ação de execução especial, nao pode, no curso do processo, pedir a penhora de bens do demandado.

O devedor, a seu turno, nao pode entrar com Embargos.

E, assim, por diante.

Se o devedor trabalhar com rela­ção de emprego, o juiz mandara des­contar o valor dos alimentos em folha de pagamento (artigo 734).

Neste caso, ao que entendemos, nao e admissivel nem a execução co­mum, nem a especial, por falta de inte­resse processual.

Na situação figurada, o credor nao necessita propor nem uma ação, nem a outra, para obter a satisfação do seu direito.

Se nao necessita propor a ação, nao pode propo-Ia, porque, no processo ci­vil, tudo o que nao e necessario e proibi­do, por falta de interesse processual.

Se o fizer, o juiz julgara extinto o processo, sem julgamento do merito, na forma do disposto no artigo 267, VI, do mesmo diploma legal.

O referido artigo 734 deve ser interpretado extensivamente para alcançar, tam­bem, devedores que, embora nao sejam exata­mente aqueles que nele foram expressamente contemplados – o funcionario publico, o militar, o diretor ou gerente de empresa, o em­pregado sujeito à legislação do trabalho – en­contram-se, nao obstante, em posição asse­melhada.

Na nossa judicatura, tivemos oportunida­de de mandar descontar alimentos devidos à mulher e filha da remuneração do marido e pai que, possuia um caminhão e como profissional autonomo, “fazia frete” para varias empresas, das quais recebia, no final do mes, o valor das correspondentes faturas.

Tal medida encontra amparo na Lei de Ali­mentos (artigo 17 da lei n° 5.478, de 1968), de acordo com o qual “quando nao for possivel a efetivação executiva da sentença ou do acordo, mediante desconto em folha, poderão ser as prestações cobradas de alugueres de predios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor…”

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdao de que foi relator o Ministro Eduardo Ribeiro, entendeu que o desconto dos alimentos em folha de pagamento somente e admissivel com relação a alimentos futuros (Agra­vo 89.080-DF,DJU 10.05.96).

Os pretéritos teriam de ser buscados através de ação de execução por quantia certa con­tra devedor solvente.

Data venia, nao vemos razao para a distin­ção, que nao esta na lei e que importa em retirar do dispositivo muito da sua força e utilidade.

Se nao for possivel o desconto em folha de pagamento, o credor podera intentar em face do devedor ação de execução comum ou es­pecial, a que for da sua maior conveniência.

Jurisprudencia a que nao aderimos en­tende que se o devedor tem bens, razao nao existe para o credor lançar mao da ação do arti­go 733, que seria utilizável, somente, no caso extremo de nao haver outro meio de satisfação do direito do credor.

Havendo esse outro meio, ao credor nao restaria outra altemativa senão que a de lançar mao da ação de execução comum do artigo 732.

Em suma: para a rico, que tem bens: penhora; para o pobre que não os tem: cadeia.

Tudo a confirmar aquela velha his­tória de que todos sao iguais perante a lei, mas ha alguns que sao mais iguais do que os outros.

A discriminação odiosa nao se escora em nenhuma base lógica au ju­ridica.

Em primeiro lugar, a lei nao diz que uma especie de execuçao – a espe­cial – somente e admissivel quando nao for possivel o usa da outra.

De certo modo, o que a lei diz e o contrario, pois, ao afirmar que “o cum­primento da pena nao exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas (artigo 733, § 2°), parece que deixou claro que a ação de execu­ção especial pode perfeitamente ser in­tentada antes da ação de execução co­mum, ficando esta na posição de solda­do da reserva, para ser utilizada se aquela malograr.

Finalmente, no concurso eletivo de ações – e é disso que se trata – quem elege a ação a ser intentada e o autor.

Não é a juiz.

O entendimento inverso nos pare­ce tão absurdo quanta seria o de vir o autor pedir a redibição do contrato de compra e venda de bem adquirido com vicio redibitório e receber do juiz a res­posta que a ação que ele deve propor nao é a que ele escolheu – a redibitória – mas outra – a quanti minoris – que a juiz escolheu por ele.

Créditos longínquos nao autorizam a pro­positura da ação de execução especial, diz acór­dao da 1ª Camara Civel do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, de que foi Relator o Desem­bargador Doreste Baptista.

O Superior Tribunal de Justiça tem segui­do par essa vereda, admitindo a ação de execu­çao especial para “as prestaçoes recentemente vencidas (como tais entendidas, de um modo geral, as dos ultimos tres meses) reservando-se para a açao de execuçao comum as prestaçoes vencidas anteriormente (Assim: RSTJ 84/197).

Tal orientaçao, a nosso sentir, nao tem a menor cabimento.

Como anota, com acerto, Said Cahali, “as debitos atrasados, valor das pensoes alimentíci­as, nao perdem, por força do inadimplemento de obrigaçoes de pagar alimentos, a carater da causa de onde provieram. Os efeitos, quaisquer que sejam, tem a mesmo carater ou natureza da causa. A divida continua sendo de alimentos, nao de outro carater ou natureza, deduzindo-se dai, que tendo tais debitos preteritos, sempre, carater alimentar, nenhuma ilegalidade há no decreto de prisao do alimentante, que é medida constritiva, legalmente prevista, para que este cumpra sua obrigação alimentar” (Dos Alimen­tos, 3ª ediçao, pagina 1071).

A lei nao faz distinção entre alimentos novas e velhos, para permitir em relação aos primeiros e proibir quanta aos ultimos a usa da ação de execução especial.

Ora, onde a lei nao distingue ao interprete nao cabe fazer distinçoes.

Alem disso, aquele entendimento, contra milenar principia geral de direito, permite ao de­vedor tirar proveito da propria inadimplencia, na medida em que dele afasta a ameaça de prisao, justamente pelo fato de ele ter se tornado inadim­plente.

Mais do que isso, serve para coonestar a procedimento reprovavel do devedor de alimen­tos, que nao paga as prestações novas, deixan­do que envelheçam, e não paga as velhas, por­que, pela falta de pagamento destas, nao esta sujeito à prisao.

Tambem se houve dizer, aqui e ali, com maior ou menor frequencia, que nao autoriza a prisao do devedor a execuçao de diferenças de alimentos e de correçao monetaria da divida ali­mentar.

Ora, diferenças de alimentos e correçao monetaria de alimentos, alimentos sao.

Logo, razao nao existe para subtrair do credor a ação de execução especial pelo impor­te de diferenças de alimentos e correçao mone­taria de divida alimentar.

A nao ser que se pretenda encorajar o de­vedor a livrar-se da ameaça de prisao atraves do pagamento, com moeda desvalorizada, de par­te, talvez irrisoria, do valor global da divida de alimentos.

Corretamente, a jurisprudencia predomi­nante entende que nao cabe prisao quando a soma exigida, atraves de açao de execuçao es­pecial, inclui juras, custas do processo e hono­rarios de advogado, pois, nesses casos, e nessa parte, nao se trata de inadimplemento de obrigaçao alimentar, a autorizar, par exceçao, a pri­sao civil par dividas, vedada, em regra, pela Cons­tituiçao Federal (artigo 5°, LXVII)

Por força do que dispoe a artigo 575, II, do Codigo de Processo Civil, tanto a ação de execução comum, como a especial, ambas fun­dadas, sempre, em titulo judicial, inserem-se na competencia do juizo da ação de conhecimen­to, onde as alimentos foram fixados.

Devem ser propostas nos mesmos autos da açao originaria, onde as alimentos foram fi­xados, se a execuçao for definitiva, e, em autos suplementares, ou por carta de sentença, se provisoria (artigo 589).

Mais uma vez, ja nos deparamos com re­cursos interpostos par alimentandos contra de­cisoes de juizes que determinaram distribuiçao par sorteio de petiçoes iniciais de açoes de exe­cuçao de sentença de condenaçao no paga­menta de alimentos.

A determinaçao judicial em tal sentido, importa em dupla violaçao da lei: do artigo 575, II, porque competente para a execuçao e a juizo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdiçao, nao e a juizo a que a feito vier a tocar par sorteio; e do artigo 589, porque a execuçao definitiva se faz nos autos principais e ou em autos suplementares ou em carta de sentença, nao em autos outros, formaveis em juizo diverso.

Com apoio em acordao da Camara Espe­cial do Tribunal de Justiça de Sao Paulo, no Conflito de Competencia n° 40.954-0/6-00, Nelson Nery Junior sustenta que “no caso de alimentos, a regra especifica do artigo 100 pre­pondera, par interesse publico, à regra generica do artigo 575,11. .. ” (Código de Processo Civil Comentado, 4^a ediçao, 1999, paginas 1088 e 1089, n° 4).

Mas, ao que aduz, “essa nao aplicabilida­de do artigo 575, II, à execuçao dos alimentos se da apenas quanta à competencia de foro (comarca)”, ou seja quando a alimentando transfere a sua residencia ou domicílio, de uma comarca para outra. (idem, ibidem)

Se a alimentando transferir a sua residen­cia ou domicilio para outro lugar, dentro da mes­ma comarca, a caso ja nao seria mais de com­petencia de foro, mas sim de competencia do juizo, incidindo a regra do artigo 575, II.

Data venia, estamos em completo desa­cordo.

Em primeiro lugar, porque, ao afirmar que “e competente a foro do domicílio ou da resi­dencia do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos, o artigo 100, II, obviamente esta se referindo apenas à ação de conheci­mento, nao à ação de execução.

A ação em que a credor pede alimentos e ação de conhecimento.

Nao e ação de execução.

Na de execução, ele nao pede alimentos. Ele pede que a devedor seja citado para, no prazo de 24 horas, pagar ou nomear bens à penhora (execuçao comum) ou para efetuar a pagamento, provar que a fez ou justificar a im­possibilidade de efetua-Io, sob pena de prisao, pelo prazo de 1 (um) a 3 (tres) meses.

Por outro lado, nao se pode par em con­fronto norma de competencia de foro, que, des­cumprida acarreta a incompetencia relativa – artigo 100, II – com norma de competencia do juizo, que violada, importa em incompetencia absoluta do órgao da execuçao – artigo 575, II.

Como a determinaçao da competencia do foro e um prius em relaçao à determinaçao da competencia do juizo, e óbvio que todas as vezes em que a lei determinar diretamente a com petencia do juizo – como nos casos do artigo 35, paragrafo unico, da Lei do Divórcio, e 108 e 575,11, do Codigo de Processo Civil – ela ja estara determinando, tambem, cumulativamente, a competencia do foro, que outro nao podera ser senão que a da comarca de que faz parte ou na qual esta integrado a juizo competente.

Ação de Execução Especial

Como ja se assinalou, na ação de execução especial, regulada pelo artigo 733, “o juiz mandara citar o devedor para, em tres dias, efetuar a pagamento, provar que a fez ou justificar a impossibilidade de efetua-Io”, sob pena de se Ihe decretar a prisao pelo prazo de 1 (um) a 1 (tres) meses.

Embora o teor literal do dispositivo pareça limitar a resposta do devedor apenas à triplice alternativa nele mencionada, e intuitivo que nao se Ihe pode negar a direito de alegar, tambem, a inexigibilidade da divida, a excesso de execuçao, a novaçao ou qualquer outra causa extintiva da obrigaçao alimentar.

Na divida de alimentos, encontramos um dos dois unicos casos em que a Constituição ( Federal permite a prisao civil par dividas (artigo 5°, LXVII). O outro, como se sabe, é o do depositario infiel.

A prisao do devedor de alimentos nao pena. É meio de coerçao, portanto ato executorio destinado a influir na vontade do devedor levando-o a pagar as alimentos que ele deve mas nao quer pagar.

Se fosse pena, a devedor, pagando a dívida, no curso do prazo de duração da prisao nao poderia ser libertado. Teria que continuar preso. Mas, naquela eventualidade, ele pode  e deve ser solto (artigo 733, § 3°). Sinal de que prisao nao é pena.

A prisao, igualmente, nao e forma de pagamento.

Se fosse, cumprida a “pena”, a devedor nao continuaria devendo as prestaçoes vencidas. Mas continua (artigo 733, § 2°).

É porque a “pena” nao serviu como meio de pagamento.

Na sua primitiva redaçao, a artigo 733, § 2°, estabelecia que “o cumprimento da pena nao exime o devedor do pagamento das prestaçoes vencidas e vincendas, mas a juiz nao lhe imporá segunda pena, ainda que haja inadimplemento posterior”.

O cumprimento da “pena” criava, pois, Para o devedor, um verdadeiro bill de indenidade.

Depois de cumpri-Ia, podia, tranquilamente, deixar de pagar as alimentos, pelo resto vida, pois nunca mais poderia ser preso pelo fato do inadimplemento de obrigação alimentar.

E se nao tivesse bens, a credor por nenhum meio poderia exigir a cumprimento obrigaçao, assim transformada como que em uma especie de obrigaçao natural.

Ocorre que a Lei do Divorcio, deu nova redação ao artigo 733, § 2°, suprimindo a restrição “mas o juiz nao Ihe impora segunda pena, ainda que haja inadimplemento posterior”.

Desse modo, a partir de entao, tornou-se possivel a prisao do devedor, mais de uma vez, pelo fato da falta de pagamento da divida ali­mentar.

Nao obstante, pensamos que, dada a na­tureza da prisao – meio executorio de coerçao – o devedor nao podera ser preso, mais de uma vez, pelo fato da falta de pagamento dos mesmos alimentos.

Explicando melhor:

Se o devedor nao pagou os alimentos de janeiro; por esse motivo foi decretada a sua pri­sao, pelo prazo de tres meses; permaneceu pre­so, durante todo esse tempo e cumprida a “pena” foi Iibertado, o juiz podera Ihe impor nova “pena”, em virtude da falta de pagamento dos alimentos de fevereiro.

Mas nao podera Ihe impor nova “pena”, pelo fato do inadimplemento da obrigação de pagar os alimentos de janeiro, aqueles mesmos cuja falta de pagamento ja Ihe acarretara a de­cretação da prisao por tres meses, integralmen­te cumprida.

Se a prisao, como meio de influir na von­tade do devedor, nao produziu o resultado es­perado, seria intoleravel bis in idem aplica-Ia uma segunda vez, para o mesmo fim.

De acordo com o artigo 733, § 3°, “paga a prestaçao alimentícia, o juiz suspendera o cum­primento da ordem de prisao”.

Mas qual “prestaçao alimentícia”?

Somente a que constou da petiçao inicial da ação de execução e do mandado de citação?

Ou a aquela e mais as que se venceram no curso do processo de execuçao?

Quase sempre, durante o processamento da execuçao, que a lei quer celere, pelas mais variadas razoes, demora meses, as vezes, ate, anos, para chegar ao fim, vencem-se prestaçoes posteriores aquelas que o devedor foi cita­do para pagar, provar que ja pagou ou justificar a impossibilidade de efetuar o pagamento sob pena de prisao e que exatamente por nao ter feito nada disso, o juiz decretou-Ihe a prisao, na qual se encontra.

Indaga-se, entao, se, nesses casos, para Iivrar-se solto o devedor deve pagar somente as pensoes objeto da açao de execuçao, constan­tes do mandado de citaçao, ou devera pagar aquelas e as outras que se venceram, no curso do processo, ate o dia do pagamento.

Pensamos que para conseguir a liberdade o devedor devera pagar as prestaçoes anteriores e todas as posteriores, vencidas ate o dia do pagamento.

Se pela falta de pagamento das presta­çoes posteriores ele esta sujeito a nova prisao, parece ilogico Iiberta-Io so com o pagamento das anteriores e depois prende-Io, de novo, logo em seguida, pela falta de pagamento das poste­riores.

Alias, nao ha, nisso, nenhuma novidade, senao que conformaçao da tese com o sistema.

O locatario, para evitar a rescisao do con­trato de locaçao devera efetuar o pagamento dos alugueis e acessorios da locaçao vencidos, nao ate o dia da propositura da açao, mas sim ate o dia da purgaçao da mora (Lei n° 8245, de 18.10.91, artigo 62, II, “a”).

Na açao de consignaçao em pagamento, o devedor, para obter o resultado visado, preci­sa depositar, nao apenas as prestaçoes venci­das ao tempo da propostitura da açao, mas, tambem, as que “vencerem durante a tramita­çao do feito e ate ser prolatada a sentença de primeira instancia … ” (Lei citada, artigo 67, III).

Ora, se nesses casos, de locaçao, por for­ça de disposiçoes legais expressas, o devedor, para evitar o despejo e obter a extinçao da obri­gaçao, precisa pagar as prestaçoes vencidas, ao tempo da propositura da açao, e mais as que venceram no curso do processo, como sus­tentar que, no caso dos alimentos, em que, pela propria natureza da obrigaçao, o devedor deve ser tratado com maior severidade, ele pode con­seguir o resultado visado – o de livrar-se solto – com o pagamento incompleto, porque re­presentado apenas pelas parcelas vencidas ate o dia da propositura da açao?

Alguns autores, como Pontes de Miran­da, aferrados a literalidade do artigo 733 – “na execuçao de sentença ou da decisao, que fixa alimentos provisionais … ” – entendem que o dispositivo somente e aplicavel a esses alimen­tos – os provisionais – suscetíveis de serem obtidos atraves de açao cautelar, mas nao aos outros – os definitivos – que deveriam ser buscados atraves de açao de conhecimento.

Mas se se admite a prisao civil de um de­vedor de alimentos sujeito apenas a uma con­denaçao provisoria, como explicar, sem agres­sao a logica e ao bom senso, a vedaçao de tal prisao, nos casos de condenaçao definitiva?

Alias, a Lei 6014, de 27.12.73, posterior ao Codigo de Processo Civil, que é de 11.01.73, ao dar nova redaçao ao artigo 18 da Lei de Alimentos (n° 5478, de 25.07.68), que trata da execuçao da sentença de condenaçao no pa­gamento de alimentos, que nao sao provisio­nais, estabeleceu que o credor “podera requerer a execuçao da sentença, na forma dos arti­gos 732, 733 e 735 do Codigo de Processo Civil”.

Portanto, a açao de execuçao especial e utilizavel se os alimentos forem provisionais ou nao provisionais; provisorios ou definitivos, fixados em decisao interlocutoria ou em sentença; transitada em julgado, ou nao.

A prisao nao pode ser decretada de ofício. Melhor do que o juiz o credor sabe da oportunidade e da eficacia da medida.

Portanto, o “decretar-Ihe-a a prisao” do § 1 ° do artigo 733, significa que o juiz decretara a prisao do devedor se o credor o requerer.

Nao obstante, e preciso considerar que a opçao pela execuçao do artigo 733 ja significa requerimento, ainda que implicito, de prisao do devedor, para o caso de, no tríduo legal, nao pagar, nao provar que ja pagou, ou nao justificar a impossibilidade de efetuar o pagamento.

A execução da sentença de condena~ao a prestar alimentos, intentada na pendencia de recurso interposto contra o provimento conde­natorio, e provisória.

Nao obstante, o credor, para intenta-Ia, ao menos em regra, nao precisa prestar a cauçao do artigo 588, I, porque a cauçao visa garantir a reparaçao dos danos sofridos pelo executado, consistentes, no caso, basicamente, em resti­tuiçao dos alimentos pagos, mas esses alimen­tos, como quaisquer alimentos pagos, sao ir­restituiveis, ainda quando o pagamento houver sido feito, indevidamente.

Ora, se os alimentos que, no curso da execuçao provisoria, o credor conseguir rece­ber, nao serao restituídos ao devedor, mesmo que sobrevenha decisao da superior instancia, de reforma da sentença condenatoria, parece que razao nao ha para exigir, como condiçao da propositura da ação de execuçao provisória, a prestaçao de cauçao destinada a garantir a res­tituiçao dos alimentos… irrestituiveis.

Segundo entendimento dominante, com o qual estamos de acordo, a açao de execuçao de divida de alimentos compreende, apenas, os alimentos do Direito de Familia, nao podendo ser estendida a alimentos outros, como os de­correntes de indenizaçao por atos ilícitos.

Se, no tríduo legal, o devedor apresentar justificaçao da impossibilidade de efetuar o pa­gamento, o juiz nao podera decretar-Ihe a pri­sao, sem apreciar a justificaçao.

Se a justificaçao nao for aceita, o juiz de­cretara a prisao do devedor.

Se for aceita, o juiz nao Ihe decretara a prisao, mas o acolhimento da justificaçao nao importara em extinçao ou, mesmo em reduçao do valor da divida, que continuara subsistindo, integralmente, podendo ser reclamada, pela mes­ma via, em outra oportunidade, se desaparece­rem as razoes que motivaram o acolhimento da justificaçao, ou, entao, desde logo, pela outra via, a da açao de execuçao comum, se o deve­dor, embora tendo comprovado a impossibili­dade de efetuar o pagamento no tríduo legal, tiver bens penhoraveis, capazes de suportar a execuçao.

A lei sequer autoriza o parcelamento da divida alimentar em atraso, pelo juiz, sem con­sentimento do credor, mas a pratica ha de ser tolerada porque consagrada, pelo costume, e generalizada, no nosso foro, e, ao que supo­mos, nos outros tambem.