Fonte de custeio das gratuidades e o equilíbrio econômico-financeiro

Há certas questões que, por mais sejam discutidas, parece que fica no espírito de algumas pessoas uma certa desconfiança de que ainda faltaria alguma coisa para se persuadi-las e convencê-las, embora no discurso, com a defesa e a justificação de uma determinada posição, haja fortes razões, que militam a favor de uma solução.

Uma delas diz respeito ao tema: fonte de custeio das gratuidades, intimamente relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro das delegatárias, sendo a tarifa a sua expressão material.

Nessa faceta, é o exame que, a seguir, se promoverá.

Assim, preconizada no art. 112, § 2º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, sem fonte de custeio idônea, não há como se assegurar o exercício do direito de não pagar passagens nos serviços de transporte coletivo de passageiros a determinadas classes, consoante assim reconheceu o Tribunal de Justiça deste Estado, no julgamento de duas representações por inconstitucionalidade de leis do Estado do Rio de Janeiro, fontes de tais benefícios sociais (R.I. nº 37/02 e R.I. nº 60/02).

Recorde-se que, no primeiro julgamento, no ano passado, o resultado foi de dezessete votos a um; enquanto no segundo, neste ano, foi declarada a inconstitucionalidade por quatorze dos membros do Órgão Especial, contra nove Desembargadores, que entendiam desnecessária a fonte de custeio, para a gratuidade, por entenderem que esse benefício social já estaria instituído no texto da Lei Fundamental estadual.

Esse resultado poderia soar como um sinal de que poderia, no futuro, haver mudança de entendimento acerca dessa matéria.

Essa impressão, entretanto, se esvai, quando se procura identificar, racionalmente, se esses atos legislativos têm natureza semelhante.

Embora ambas assegurem gratuidades, em uma dessas leis havia indicação de fonte de custeio, porém in fraudem legis, ou seja, o suporte desse custo seria o valor correspondente a 10% do lucro do Vale-Transporte. Tratava-se de uma fonte simbólica, para fazer supor que estava presente o que, na realidade, estava ausente, consoante foi demonstrado.

Na outra lei, simplesmente inexistia alusão expressa ao custeio dos benefícios sociais nela instituído, ficando implícito que eles haveriam de ser suportados, ou pela delegatária dos serviços, ou pelo usuário pagante.

Como a tarifa técnica, resultante do cálculo tarifário, é historicamente inferior à praticada nos serviços públicos de transporte coletivo de passageiros, a conclusão lógica foi a de que ficou sobre os ombros das transportadoras o peso dessas gratuidades e não do usuário pagante.

Portanto, tanto numa, quanto na outra foi demonstrada a necessidade de efetiva fonte de custeio das gratuidades, sendo essa tese acolhida pela maioria dos membros do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,  com a discordância da minoria  motivada por novos argumentos que, no entanto, não convenceram, nem tampouco impressionaram.

Com efeito, não se discute o direito à gratuidade, nem se poderia discutir, pois livre é o legislador para criar o direito. O que se questiona é a ausência de meios para alcançar-se um fim: a gratuidade, pois não há mágica capaz de garantir a operação dos serviços, com o comprometimento, no caso do Estado do Rio de Janeiro, de cerca de 40% da receita tarifária, com gratuidades, conforme ocorre nas suas linhas intermunicipais.

Verifica-se, assim, que iguais não são as omissões nos dois diplomas legais, quanto à ausência de fonte de custeio, conquanto as duas leis padecessem desse mesmo vício.

Ora, essa fonte de custeio, já se asseverou, está imbricada no equilíbrio econômico-financeiro do contrato e este tem na tarifa dos serviços públicos o ponto de equilíbrio para a execução plena do contrato administrativo de delegação.

Como ocorrera com a Constituição de 1967 (art. 160) e com a Emenda nº 1, de 1969 (art. 167), o princípio do equilíbrio econômico-financeiro foi explicitado na Constituição de 1988, em seu art. 37, inciso XXI, com a expressão: “… mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”.

A manutenção das condições relaciona-se com a preservação das chamadas cláusulas econômicas do contrato, com a conseqüente adequação da tarifa.

Segundo Francisco Campos, as questões relativas à tarifa são questões eminentemente técnicas em todos os seus aspectos, envolvendo elementos de especialização de vários domínios, do econômico, do tecnológico geral e, especialmente, da tecnologia própria de cada ramo de serviço.

Portanto, com essa acepção, ela será o resultado perfeito da repartição aritmética da totalidade do custo fixo e variável dos serviços entre os usuários, inclusive com a previsão de custo para as gratuidades.

No entanto, assim não tem ocorrido, porquanto, além de inexistir na planilha tarifária utilizada pelo Poder Concedente estadual previsão de custeio dessas gratuidades, o valor da tarifa técnica não equivale à tarifa praticada, cujo valor pecuniário tem sido sempre inferior àquela, tratando-se, pois, de tarifa social.

Tradicionalmente, esse fato tem ocorrido, pois se costuma vincular a tarifa à circunstâncias subjetivas patrimoniais do usuário,  em detrimento a dados objetivos,  a conduzir ao inevitável sucateamento dos veículos e a conseqüente queda na qualidade dos serviços prestados, conforme aconteceu com os  trens e barcas, em passado recente.

A própria defasagem do valor da tarifa (política ou social), apesar da notória variação do valor monetário dos insumos componentes do custo tarifário, evidencia, inequivocamente, que ao usuário pagante não é repassada a totalidade dos custos (fixos e variáveis), quanto mais o subsídio para os usuários não-pagantes, beneficiários das gratuidades. Aqui, outra nota identificadora da inexistência de repasse do custo das gratuidades.

Portanto, são as delegatárias da execução indireta dos serviços de transporte coletivo de passageiros que suportam as gratuidades legítimas e ilegítimas, graças à fraude que hoje campeia, mercê de leis imperfeitas e incapazes de coibi-la.

O equilíbrio econômico-financeiro corresponde a um direito subjetivo de cada empresa delegatária da execução dos serviços, a que corresponde o correlato dever jurídico do Poder Concedente de preservá-lo a todo o tempo. Soam, nesse sentido, na hipótese do Estado do Rio de Janeiro, as regras do art. 10, caput e de seu § 1º, da Lei estadual nº 2.831/97, que disciplina o regime das concessões e das permissões no plano estadual c/c a cláusula sexta, inciso IV, do contrato de permissão firmado entre o Poder Concedente estadual e cada uma de suas delegatárias, em 1998.

A conclusão é a de que a fonte de custeio, no caso, tem pelo menos dupla função, possibilitar o exercício de um direito e evitar que as gratuidades não coloquem em risco a equação inicial da permissão, ambas, como visto, garantidas pela Constituição Federal.