Identidade de gênero: análise de sua pertinência e aplicabilidade das normas constantes na Lei Maria da Penha

Uma análise legislativa não se faz pela simples leitura da lei e sua tentativa de adptação ao cotidiano, mas deve abrager seu estudo trazendo as contribuições, oriundas do texto legal para o próprio desenvolvimento humano, sua aplicação nas relações atuais e estabelecer suas consequências futuras.

Um dos primeiros contatos do ser humano com a educação, fora do seio familiar, é a escola, que ao desempenhar sua função social, caracteriza-se como um espaço democrático que deve oportunizar a discussão de questões sociais e possibilitar o desenvolvimento do pensamento crítico. Para isso, faz-se necessário que o (a) professor (a) traga informações e contextualize-as, além de contribuir, oferecendo caminhos para que o (a) discente adquira mais conhecimentos. É também um ambiente de sociabilidade entre as crianças, o que acarreta na difusão sócio-cultural, incluindo as relações de gênero.No meio escolar, seja ele inicial, secundário ou superior, podemos traçar linhas mestras a partir das quais a compreensão sobre as diferenças corporais e sexuais, culturalmente se cria na sociedade, ideias e valores sobre o que é ser homem ou mulher. Esta diferenciação se denomina representações de gênero. Desse modo, as questões de gênero encontram-se diretamente relacionada à forma como as pessoas concebem os diferentes papéis sociais e comportamentais relacionados aos homens e às mulheres, estabelecendo padrões fixos daquilo que é “próprio” para o feminino bem como para o masculino, de forma a reproduzir regras como se fosse um comportamento natural do ser humano, originando condutas e modos únicos de se viver sua natureza sexual. Isso significa que as questões de gênero têm ligação direta com a disposição social de valores, desejos e comportamentos no que tange à sexualidade.

Assim, interesses e formas de comportamento para cada sexo são estimulados desde o ambiente escolar. Por isso, é necessário perceber como são formados e legitimados, fazendo com que as pessoas, ainda que em tenra idade, se identifiquem ou diferenciem-se de acordo com as características socialmente valorizadas e/ou determinadas, não esquecendo que o processo educativo precisa ser desenvolvido visando à desmistificação das diferenças à respeito do gênero.

Por isso, é necessário perceber como são formadas e legitimadas as diferenças de gênero, fazendo com que as pessoas se identifiquem ou diferenciem-se de acordo com as características socialmente valorizadas e/ou determinadas, ressaltando o papel e o compromisso da escola para a desmistificação das diferenças e preconceitos em relação ao sexo.

Nosso principal enfoque, é tentar trazer ao leitor os limites traçados pelo legislador, derivados da identidade gênero, com a análise da Lei Federal nº 11.340/2006, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha.

2. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Como princípio do ser humano em sua existência, a dignidade humana há quer ser sempre respeitada e a identidade gêneros, ou escolha de cada indivíduo sobre o gênero sexual que irá adotar, nos parecer ser primordial para alcançarmos tão importante liberdade individual e respeito junto à coletividade.

Sobre o tema muitos artigos tem sido elaborados, contra ou a favor, como o texto da lavra de Anita Negri – Estudiante de Comunicación Social en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNCuyo. Productora en radio Noticias y radio Universidad (UNCuyo). Creciendo y aprendiendo siempre. Apasionada por el análisis político –publicado em 30 de maio de 2012 e a seguir transcrito.

 La Ley de Identidad de Genero permite a las personas trans acceder a la rectificación de sus datos registrales mediante un procedimiento rápido y sencillo, sin pasar por una instancia judicial. Antes, las pocas personas trans que consiguieron un DNI con su nombre debían esperar años la sentencia de un juzgado, que muchas veces era negativa y obligaba a apelaciones costosas y de larga duración.

Resulta que cuando la tintura finalmente llega a Mendoza vos necesitás alguien que te la coloque porque tiene muchos requisitos y pasos a seguir. Entonces vas a la peluquería y le pedís al peluquero que te tiña. Él te dice que no puede porque si vos andas con el pelo azul por la calle es algo de lo cual él debe hacerse responsable y no está de acuerdo con que lo hagas. Ahora vas a tener que conseguir un peluquero que se anime a hacerlo y ayudarte a sentirte mejor.

Uno de sus 15 artículos, establece que “todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al artículo 1° de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial. En ambos casos se requerirá, únicamente, el consentimiento informado de la persona”.

Tenés la tintura, tenés el peluquero y toda tu energía para finalmente hacer un cambio. De ahora en más la sociedad va a verte como vos siempre te viste, como vos querías que te vieran, como nadie nunca antes se ha visto. Intentaste de todo, te pintaste el pelo con tempera, te pusiste gorros para cubrirlo, hoy eso se terminó. Hoy sos lo que siempre quisiste. Ahora, con tu pelo azul, vos estás seguro de que podés salir a la calle a disfrutar de vos mismo y de los demás, por más que les cueste un poco dejar de mirar tu pelo y empezar a mirar tu corazón.

Assim, a dignidade humana é tratada em seu coletivo, concebendo ao vocábulo humano um sentido maior que indivíduo, descrevendo-o dentro do aspecto de humanidade, coletividade, reunião de vários seres humanos. Mitiga-se o preceito indivíduo e amplia-se o conceito para ser humano, dentro do critério humanidade concedendo maior valor à raça humana.

3. Gênero e Sexualidade

3.1 Distinções acerca de gênero e sexualidade.

De início, podemos dizer que as relações sociais de poder, entre homens e mulheres, passam necessariamente pela distinção acerca do gênero dos indivíduos, possuindo como fator determinante as diferenças sexuais. Notamos essa desigualdade, imposta pela sociedade, a partir do nascimento, onde o varão é tratado como ser superior, ao passo que a menina já nasce moldada para servir ao primeiro, mesmo após as grandes mudanças sociais experimentadas em nossa sociedade ao longo dos séculos, em especial a partir do fim do século XIX, com maior destaque pós metade do século XX.

O próprio meio escolar é direcionado a reforçar os preconceitos e privilégios de um sexo em detrimento do outro, quando orienta a identidade social de meninos e meninas utilizando o método de apredizagem e ensino, que já segrega as crianças desde tenra idade ao promover a divisão de grupos dentro da própria sala de aula em seus estágios iniciais.

A experiência com povos que nos séculos XIX e XX não usavam a escrita, como os selknam, também conhecidos por ona, da Terra do Fogo ou Estreito de Magalhães, mostra como os relatos do passado faziam parte importantíssima dos pacotes culturais transmitidos de uma geração a outra. Esse passado pode ser mítico, mas para o grupo é tido como real. Tais as narrações sobre fatos supostamente ocorridos em tempos remotos, que eram contadas aos novos iniciados na cerimônia do klóketen, entre os selknam, e que justificavam a situação jurídico-social de sujeição da mulher ao homem[1].

Gênero é um termo que possui, em seu conceito, raízes históricas decorrentes do denominado movimento feminista contemporâneo, remetido hodiornamente ao século XIX e que propõe a igualdade nas relações entre mulheres e homens através da mudança de valores, de atitudes e comportamentos humanos.

Note-se que o denominado movimento feminista, apesar de preponderamente ser evidenciado a partir do século XIX, remonta, segundo dados históricos ao século XIV, quando Christine Pisan, poeta e filósofa italiana, radicada na França, primeira mulher indicada a ser poetisa oficial da corte francesa, discursou de forma articulada e consciente em defesa dos direitos da mulher, polemizando com escritores renomados acerca da igualdade entre sexos. Para tanto afirmou a necessidade de se dar às meninas uma educação idêntica à dos meninos, defendendo o papel vital das mulheres na sociedade:

“Se fosse costume mandar as meninas à escola e ensinar-lhes as ciências, como se fazem aos meninos, elas aprenderiam da mesma forma que estes compreenderiam as sutilezas das artes e ciências, tal como eles” (MOREIRA e PITANGUY, 2003, p.19)

 Seguindo esta linha de raciocínio, onde a educação era vista como uma forma de alcance da igualdade, que na passagem do séc. XIX para o séc. XX, as feministas se basearam na filosofia, que entendia o ser humano como “tábula rasa”[1], para reivindicar formas igualitárias de educação visando à igualdade entre sexos. Isto é, já que todos (as) nascem como “folhas de papel em branco”, se o mesmo tipo de educação fosse dado tanto a meninos quanto a meninas ambos aprenderiam da mesma maneira. (ALBERNAZ e LONGHI 2009).

Avançamos um pouco mais e chegamos à Revolução Francesa, quando notamos um forte acentuamento das diferenças entre homens e mulheres, quando podemos observar uma participação massiva daquelas, ao lado dos homens, no processo revolucionário, sem contudo lhes ser reconhecidas as conquistas decorrentes do pleito revolucionários, tampouco estendidos os benefícios que foram concedidos aos homens.

Os grandes avanços mundiais, em busca de igualdade entre homens e mulheres tiveram momentos de destaque em vários países, como por exemplo o ocorrido no ano de 1927, quando, no Brasil, o Estado do Rio Grande do Norte estabeleceu em sua constituição a inclusão do voto feminino, dando força ao movimento que foi alcançando outros estados da federação, até que em 1932, o presidente Getúlio Vargas promulgou o decreto-lei nº 21.076, permitindo mulheres de irem às urnas.

Outro fato importante é o final da segunda grande guerra, quando os soldados voltam aos seus países e ao retornar a ideologia que valoriza a diferenciação de papéis de acordo com os sexos ganha forças, novamente separando homens para o espaço público (rua) e mulheres para o espaço privado (casa), utilizando como instrumento de mistificação destes papéis, os meios de comunicação que colocavam a mulher como a “rainha do lar”, desvalorizando assim a mão-de-obra feminina, sendo esta suplementar ao trabalho masculino.

Nesse bojo, no Brasil, Heleiteth Saffioti (1979) faz uma publicação em 1969, denominada “A Mulher na Sociedade de Classes”, onde reflete sobre a condição da mulher dentro do sistema capitalista, colocando que essa condição não decorre somente derivada das relações econômicas, já que é observada dentro da autonomia relativa a outras estruturas.

A esse movimento se denomina “segunda onda feminista” que continuou a existir deste então, e coexistiu com o que é chamado de “terceira onda”. A década de 1960 foi marcada por lutas intensas contra o colonialismo, e a discriminação de raças, pelo direito das minorias e por reivindicações de estudantes. Sendo que no ano de 1968, diferentes grupos (intelectuais, estudantes, negros, mulheres, jovens, etc.) expressam sua insatisfação em relação aos tradicionais arranjos sociais e políticos alargando as fronteiras do entendimento de contradições sociais para além do contexto econômico, mostrando a existência de outras formas de exercer o poder.

Estes movimentos colocam interesses individuais para o campo do político, fazendo com que se tornem interesses coletivos, assim, percebe-se que o ser social não se encerra na experiência de sua classe. Nesse contexto, o movimento feminista contemporâneo ressurge como movimento de massa expressando-se através de livros, revistas e jornais. Surgem os chamados “Estudos da Mulher”, que têm como objetivo tornar visível a segregação social e política que as mulheres foram historicamente submetidas.

Foi também na década de 1970 que as feministas perceberam, que apesar das conquistas educacionais, em que era oferecida a mesma oportunidade de conhecimentos a homens e mulheres, a igualdade não fora atingida como antes se acreditara. Elas notaram ainda que as diferenças entre sexos, construídas social e culturalmente não eram ruins em si mesmas, ao contrário, aumentavam a diversidade humana e as possibilidades criativas dos seres humanos. O que de fato era ruim era utilizar essas diferenças para criar hierarquias e poderes desiguais (ALBERNAZ e LONGHI 2009).

Com as feministas anglo-saxãs “gender” passa a ser usado como diferente de “sex”, objetivando atenuar o caráter social das distinções baseadas no sexo, enfatizando deliberativamente a construção social e histórica produzida sobre as características biológicas (LOURO, 1997). Os estudos, neste momento, priorizam não só as análises sobre as mulheres, mas também estão se referindo agora de forma muito explícita também aos homens, por isso são ressaltadas as concepções de gênero no interior de cada sociedade, ao considerar os diversos grupos que a constituem.

No Brasil, a partir dos anos 1980, as feministas passaram a utilizar o termo “gênero”. Grandes partes dos discursos de algum modo englobam as questões de sexualidade, estabelecendo distinções entre gênero e sexualidade, ou entre identidades de gênero e identidades sexuais. Atualmente alguns estudiosos estão buscando um aprimoramento das análises, acentuando as distinções acerca das questões de gênero e sexualidade, conforme aponta a historiadora norte americana Joan Scott (1961, p.1), pontuando:

gênero é uma percepção sobre as diferenças sexuais, hierarquizando essas diferenças dentro de uma maneira de pensar engessada e dual

Scott não nega que existem diferenças entre os corpos sexuados. O que interessa a ela são as formas como se constroem significados culturais para essas diferenças, dando sentido para essas e, consequentemente, posicionando-as dentro de relações hierárquicas.

São símbolos e significados construídos sobre a base da percepção da diferença sexual, utilizados para a compreensão de todo o universo observado, incluindo as relações sociais e, mais precisamente, as relações entre homens e mulheres (CARVALHO, 2011). Temos, portanto, a tal utilidade analítica de gênero: a possibilidade de nos aprofundar nos sentidos construídos sobre os gêneros masculino e feminino, transformando “homens” e “mulheres” em perguntas, e não em categorias fixas, dadas de antemão.

Para além desta reflexão sobre o sentido literal que Scott pontua levando em consideração o social e as relações de poder, as questões relacionadas a gênero estão associadas ainda a valores culturais (ALBERNAZ e LONGHI, 2009) e a construções históricas (LOURO, 2007) assumindo desta maneira uma complexidade ainda maior.

3.2 A Importância da Definição do Gênero e sua Influência na construção de estereótipos

A compreensão do conceito de gênero possibilita identificar os valores atribuídos a homens e mulheres, bem como as regras de comportamento decorrentes desses valores. Com isso, fica mais evidente a interferência desses valores e regras no funcionamento das instituições sociais, como a escola, a influência de todas essas questões na nossa vida cotidiana, a possibilidade de se ter maior clareza dos processos a que estão submetidas às relações individuais e coletivas entre homens e mulheres.

É importante enfatizar esta distinção de conceitos porque, como não se trata de fenômeno puramente biológico, podemos constatar que ocorrem mudanças na definição do que é ser homem ou mulher ao longo da história e em diferentes regiões e culturas como é o caso da relação entre sexos na região da Gália e da Germânia que eram sociedades tribais, onde o espaço de atuação da mulher era semelhante ao do homem, sendo que ambos participavam das guerras, de conselhos tribais, do plantio e colheita e da construção das casas. Inclusive “[…]os cronistas romanos, como Tácito e Estrabão, registram com surpresa a posição da mulher nessas sociedades[…]” (MOREIRA e PITANGUY 2003 p.15), desmistificando então a idéia de que a sujeição feminina possa ser algo predestinado e irrevogável.

Gramaticalmente, gênero designa o meio de classificar fenômenos, fazer diferenças entre masculino e feminino, contudo, numa perspectiva acadêmica, o termo abrange a importância dos grupos humanos e os simbolismos de cada época. A formação histórica da categoria gênero está diretamente relacionada à adoção do termo pelas feministas americanas que almejavam uma forma de qualificar as diferenças presentes no sexo, antes trabalhadas nas academias como “questões de mulher” ou “estudos sobre mulher” e passam a usar a expressão no seu sentido literal “[…]como uma maneira de referir-se à organização social da relação entre os sexos[…]” (SCOTT, 1996, p.1).

A discussão em torno de gênero perpassa pela observação que fazemos das relações sociais, no trabalho, no lazer, na política, enfim, convivemos permanentemente com relações de dominação, com relações de poder. Entende-se então que, o gênero é ainda uma das primeiras formas de distribuir e significar o poder, sendo que o que é classificado como masculino tende a ser mais forte, superior e poderoso; ao passo que o que é considerado feminino é visto como mais fraco, com menos poder e por isso deve ficar sob a esfera de proteção e de submissão ao masculino. (ALBEERNAZ e LONGHI, 2009)

Então, são relações construídas a partir de inúmeros fatores, entre eles, a educação no que tange a separação de meninos e meninas em mundos distintos. É a partir de uma perspectiva diferenciada que o masculino se sobrepõe ao feminino e gradativamente vai transformando meninos em sujeitos dominadores ou em “machos”. Nesse sentido, o artigo de Lívia Perozim, (2006 p.48) publicado na Revista Nova Escola discorre que:

Em uma análise distante do sexismo, estudiosos afirmam: meninos e meninos sofrem igualmente com a maneira como o masculino e o feminino são ensinados na escola, que poderia se tornar um ambiente de encontro entre eles e transformá-los em pluralidade.

A diferença biológica será o ponto de partida para a construção social do que é ser homem e mulher. O sexo é atribuído ao fator biológico, enquanto gênero é uma construção histórico-social. A noção que se tem acerca de gênero aponta para a dimensão das relações sociais do masculino e do feminino. (BRAGA, 2007).

4. Identidade de gênero e identidade sexual

Para uma melhor compreensão acerca dos termos identidade de gênero e identidade sexual, faz-se fundamental entendermos inicialmente o que se pensa sobre identidade. Desta forma, quando nos referimos à identidade pretendemos destacar que esta é de maneira geral um conjunto de aspectos individuais que caracteriza o individuo, estando diretamente ligada a forma como o ser humano se percebe, tanto individual quanto socialmente, podendo esta ser modificada ao longo da vida de acordo com as transformações pessoais do ser humano. (CIAMPA, 2001 apud MATOS, 2010).

No que tange a identidade de gênero, o psicólogo John Money (1921-2006) nos diz que esta vai além do sexo como marca genital englobando o ser masculino e feminino. Para ele a criança aprenderia a ser menino ou menina como aprendia a falar. A natureza faria apenas a criação e a sociedade estabeleceria as normas, ou seja, ele inverte o sinal sexual, e estampa no corpo de meninos a noção de que “não se nasce homem” (TORRES, 2010).

Neste contexto, a formação da identidade pessoal serve como base para a formação de uma identidade sexual, visto que esta se fundamenta na percepção individual sobre o próprio sexo, evidenciado no papel de gênero assumido nas relações sexuais como pontua Heilborn (2004, p. 43) “[…] essa identidade opera motivada por uma orientação erótica espontânea […] ”. Já os papéis sexuais vêm a ser as formas de agir, pensar, padrões de comportamento criados e regulados pela sociedade e suas instituições.

Deve-se compreender, portanto, o gênero como constituinte das identidades dos sujeitos, podendo então assumir várias identidades, como de raça, nacionalidade, etnia, idade, etc. Essas identidades não são fixas ou inatas, são construídas e reconstruídas nas relações sociais e de poder. Poder que é exercido por diversas instituições presentes na sociedade, moldando essas identidades.

De acordo com as relações sociais e culturais que são estabelecidas para as crianças desde o seu nascimento, elas vão identificando-se em determinado gênero, onde a família, a escola, a igreja e as demais instituições sociais vão influenciar nesse processo de construção de uma identidade de gênero.

Assim, Nunes e Silva (2000) entendem a identidade de gênero como um conjunto de significações causais que explicam o que é ser homem e o que é ser mulher, sendo que as primeiras identidades de gênero são observadas em narrações míticas, cosmológicas e cosmogônicas no que diz respeito a origem de homens e mulheres, narrativas estas permeadas por determinismos de poder e simbologias de diferenciação entre ambos os sexos.

Na identidade de gênero são estabelecidos pela sociedade diferentes valores, padrões de comportamento, características ditas como “naturais” ao sexo feminino. Esses estereótipos são histórico e culturalmente formados e modificados. Tudo que foge a essas características consideradas “ideais” sofre um processo, às vezes oculto, de discriminação.

Os estereótipos são crenças socialmente compartilhadas a respeito dos membros de uma categoria social, que se referem às suposições sobre a homogeneidade grupal e aos padrões comuns de comportamento dos indivíduos que pertencem a um mesmo grupo social. Sustentam-se em teorias implícitas sobre os fatores que determinam os padrões de conduta dos indivíduos, cuja expressão mais evidente encontra-se na aplicação de julgamentos categóricos, que usualmente se fundamentam em suposições sobre a existência de essências ou traços psicológicos intercambiáveis entre os membros de uma mesma categoria social.

Etimologicamente, o termo estereótipo é formado por duas palavras gregas, stereos, que quer dizer rígido, e tupos, que significa traço. Este termo era referente a uma placa metálica de características fixas destinada à impressão em série. Para o pesquisador Pereira (2002, p. 157), os estereótipos podem ser caracterizados por:

Como artefatos humanos socialmente construídos, transmitidos de geração em geração, não apenas através de contatos diretos entre os diversos agentes sociais, mas também criados e reforçados pelos meios de comunicação, que são capazes de alterar as impressões sobre os grupos em vários sentidos.

Dessa forma, entende-se por estereótipo a criação de rótulos, representações conceituais, simbólicas e institucionais, sobre o comportamento especifico do homem e da mulher. Os estereótipos são identificados por sua irracionalidade, congelando aquelas características que são conjunturais e passiveis de serem compreendidos como acidentais, secundários, como se fossem naturais e determinantes.

A família é a primeira responsável pela inculcação dessas características, pela bipolarização dos sexos. Aos meninos e meninas são atribuídas(o)s brincadeiras, atitudes, roupas, carinhos, normas, cuidados, possibilidades e realidades diferentes. Na escola esses padrões não são modificados, o critério para divisão dos alunos em grupo é o sexo. A(o) professora(o) tem diferentes expectativas com relação às atitudes, experiências, e o desempenho de meninos e meninas na sociedade e na reflexão crítica sobre a construção de diferentes estereótipos relacionados ao sexo.

5 – Identidade de gênero e dispositivo legal específico

Em outros países, como na Argentina, por exemplo, o próprio legislador buscou estabelecer o direito a identidade de gênero das pessoais, por intermédio da edição de Lei Ordinária, como o que encontramos dispostona Lei Federal Argentina nº 26.743, de 24 de maio de 2012, que precreve em seus dois primeiros artigos, in verbis:

Ley 26.743

Establécese el derecho a la identidad de género de las personas.
Sancionada: Mayo 9 de 2012
Promulgada: Mayo 23 de 2012

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º — Derecho a la identidad de género. Toda persona tiene derecho:
a) Al reconocimiento de su identidad de género;
b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género;
c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.

ARTICULO 2° — Definición. Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

No Brasil não temos uma Lei específica estabelecendo identidade de gênero, embora tenhamos projetos nesse sentido, a exemplo do PL 5.002/13, de autoria dos deputados Jean Willys e Érica Kokay. O mencionado projeto estabelece o direito à identidade de gênero definida como a vivência interna e individual do gênero tal como cada pessoa o sente, que pode corresponder ou não com o sexo atribuído após o nascimento.

A proposta obriga o Sistema Único de Saúde (SUS) e os planos de saúde a custear tratamentos hormonais integrais e cirurgias de mudança de sexo a todos os interessados maiores de 18 anos, aos quais não será exigido nenhum tipo de diagnóstico, tratamento ou autorização judicial.

O exercício do direito à identidade de gênero pode envolver a modificação da aparência ou da função corporal através de meios farmacológicos, cirúrgicos ou de outra índole, desde que isso seja livremente escolhido, e outras expressões de gênero, inclusive vestimenta, modo de fala e maneirismos, diz o projeto.

A proposta também libera a mudança do prenome para os maiores de 18 anos, sem necessidade de autorização judicial. Da mesma forma, libera a mudança do sexo nos documentos pessoais, com ou sem cirurgia de mudança de sexo. Os números dos documentos deverão ser mantidos, e os nomes originais serão omitidos por completo[2].

6. Identidade de gênero e Autonomia da Vontade

Em primeiro lugar incumbe nos esclarecer o que é autonomia da vontade.

A autonomia da vontade poderia ser entendida como qualquer manifestação do paciente, seja verbal, ou escrita, acerca de se submeter a determinada intervenção médica, seja ela cirúrgica, terapêutica, experimental, comprovada, com base científica ou não.

Todavia, nos valemos das preciosas lições do Doutor Roberto Andorno, que descreve com clareza o significado do termo autonomia da vontade em sua obra, Bioética e dignidad de la persona:

En aquellos supuestos en los que el destinatario de la práctica biomédica es mayor dem edad y posee pleno discernimiento entra en juego un criterio adicional en la toma de decisiones: el principio de autonomía. Este imperativo exige el respeto de la capacidad de autodeterminación de pacientes y sujetos de investigación, que deben tener el derecho de decidir por sí mismos si aceptan o rechazan un determinado tratamiento o investigación, después de haber sido debidamente informados acerca de su naturaleza, objetivos, ventajas y riesgos. (obra citada, pg. 42).

Conclui-se que a autonomia da vontade reclama dois requisitos essenciais, quais sejam: Maioridade civil e discernimento.

6.1 – Autonomia da vontade e capacidade civil.

Então, já estamos falando a respeito de própria capacidade civil do homem, assim entendida como capacidade plena, aquela onde o indivíduo pode usar, gozar e dispor de seus bens, e em um conceito amplo de sua própria vida ao se recusar submeter a determinado tratamento terapêutico ou intervenção cirúrgica.

Ao postulante a modificação cirúrgica de seu corpo, deve possuir capacidade civil plena e estar em pleno gozo de suas faculdades mentais, sendo certo que no caso dos menores ou incapazes a autonomia da vontade poderá ser suprida por intermédio da autorização concedida pelos pais ou responsáveis legais, tutores ou curadores.

O direito, por si só, não é capaz de estabelecer quais são os limites da intervenção médica-cirúrgica, tampouco assegura o Estado a total impossibildiade do indivíduo se submeter, de forma clandestina, a tratamentos médicos ou por conta própria, com o objetivo de mudança de sexo, sem que atenha atingido a maioridade civil.

Deve, desta feita, o Estado, tão somente regulamentar a forma de atuação dos profissionais de saúde, nesses casos onde estão envolvidos o direito à aparência do corpo e muitas vezes até a própria dignidade humana, mesmo poque ao legislador é impossível estabelecer regras instransponíveis e transcrever minuciosamente os casos de sua aplicação.

Assim, a autonomia da vontade, desde que aliada a capacidade civil do indivíduo, no tocante às alterações estéticas de seu corpo, deve prevalecer, ainda que o Estado não tenha regulado, por intermédio da atuação do Poder Legislativo, a edição de normas e limites de atuação dos profissionais de saúde com estabelecimentos de critérios fixos quanto às modificaçãoes pretendidas. A única ressalva que poderá restar quanto a essas modificações na aparência física do indivíduo, são aquelas decorrentes da própria atuação decorrente da conduta médica e respeito à vontade do paciente.

7 – Identidade de gênero e Lei Maria da Penha.

A Lei Maria da Penha, cria, em seu artigo primeiro, mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da Constituição Federal, normas infraconstitucionais, Tratados e Convenções Internacionais, dispondo sobre os Juizados da Violência Doméstica e Familar Contra a Mulher e estabelece medidas de proteção e assistência às mulheres em situação de violência física ou familiar.

Toda a Lei, ao longo de vários dispositivos, faz referência no corpo de seu texto à mulher, sendo certo que aquela é descrita como sendo a pessoa do sexo feminino, assim definido pelo Código Civil Brasileiro.

Uma das perguntas que se faz hoje com gande ênfase é acerca da possibilidade de ampliação do termo “mulher”, para aquelas pessoas que não ostentam o gênero civil feminino, mas assim se definem e comportam socialmente, seja pela aparência física ou pelo modo de agir dentro da sociedade. Seria assim possível aplicar a Lei Maria da Penha em favor dessas pessoas, identificadas civilmente como sendo do sexo masculino, mas que ostentam gênero social contrário, ou seja, feminino?

Essa indagação, como muitas outras, não possui resposta pronta ou direta, devendo para tanto, nos valermos da normas positivas de direito, para fundamentarmos a possibilidade de adoção das regras definidas na Lei Maria da Penha em favor dessas pessoas.

8 – Dispositivos da Lei dos Registros Públicos.

Importante fonte formal do direito, reguladora da identificação civil das pessoas perante a sociedade é a lei Federal brasileira nº 6.015/73, trazendo a mencionada norma as regras inerentes aos Registros Públicos, possuindo os mesmos presunção de veracidade quanto a forma, autenticidade e segurança jurídica, definidoras das relações sociais, conforme deixa claro o próprio artigo 1º, § 1º, I da citada norma, in verbis:

 Art. 1º Os serviços concernentes aos Registros Públicos, estabelecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei.

§ 1º Os Registros referidos neste artigo são os  seguintes:

I – o registro civil de pessoas naturais

A identificação civil das pessoas é obrigatória nos termos da Lei de Registros Públicos e deve obedecer aos critérios ali estabelecidos para sua confecção, não sendo possível fazer o registro civil de pessoas sem que conste o sexo, conforme regra constante nos artigos 50 e 54 da mencionada Lei.

Art. 50. Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, dentro do prazo de quinze dias, que será ampliado em até três meses para os lugares distantes mais de trinta quilômetros da sede do cartório.

Art. 54. O assento do nascimento deverá conter:

1°) o dia, mês, ano e lugar do nascimento e a hora certa, sendo possível determiná-la, ou aproximada;

2º) o sexo do registrando.

Realizada a identificação civil do indivídio, o próprio legislador previu e estabelecu regras quanto à possibilidade de modificação do prenome e apelidos de família dos indivíduos, conforme resta descrito no artigo 58 da norma citada.

Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.

Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público

9 – Alcances da Lei Maria da Penha

A Lei nº 11.340/2006 foi criada com o objetivo de proteger as mulheres vítimas de violência doméstica e familiar, não estabelecendo o legislador a possibilidade de ampliação de seu alcance para abranger outras pessoas que ostentem sexo diverso do feminino.

Pensamento contrário nos levaria a concluir que qualquer pessoa que se identifique como sendo: homosexual, bisexual ou transexual, acaso adotasse socialmente um comportamento próprio feminimo poderia valer-se das proteções definidas na citada norma aptas a postular a proteção estatal sob a égide da referida Lei.

Não podemos nos esquecer que a gênese da Lei é realmente restritiva, no tocante ao acolhimento somente de pessoas identificadas civilmente como sendo do sexo feminino, conforme exposição de motivos enviados ao Legislativo por ocasião da elaboração da proposta de edição da norma positiva, “in verbis”.

 6 . O projeto delimita o atendimento às mulheres vítimas de violência doméstica e familiar, por entender que a lógica da hierarquia de poder em nossa sociedade não privilegia as mulheres. Assim, busca atender aos princípios de ação afirmativa que têm por objetivo implementar “ações direcionadas a segmentos sociais,historicamente discriminados, como as mulheres, visando a corrigir desigualdades e a promover a inclusão social por meio de políticas públicas específicas, dando a estes grupos um tratamento diferenciado que possibilite compensar as desvantagens sociais oriundas da situação de discriminação e exclusão a que foram expostas.

7. As iniciativas de ações afirmativas visam “corrigir a defasagem entre o ideal igualitário predominante e/ou legitimado nas sociedades democráticas modernas e um sistema de relações sociais marcado pela desigualdade e hierarquia”. Tal fórmula tem abrigo em diversos dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro precisamente por constituir um corolário ao princípio da igualdade.

8. A necessidade de se criar uma legislação que coíba a violência doméstica e familiar contra a mulher, prevista tanto na Constituição como nos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, é reforçada pelos dados que comprovam sua ocorrência no cotidiano da mulher brasileira.

 Não se discute, nessa oportunidade, acerca dos requisitos exigidos pela Lei de Registros Públicos, necessários a modificação do prenome ou de todo o nome civil, mas o fundamento quanto a impossibilidade da adoção das regras contidas na Lei 11.340/2006, face à própria presunção de veracidade contida no Registro Civil, sendo aquela a norma que a identifica como a pessoa do sexo masculino, tornando impossível a aplicação da Lei Federal nº 11.340/2006 à qualquer pessoa identificada civilmente e com sexo definido como diverso do feminino.

Destarte, concluímos que somente é possível às pessoas que não possuem identificação civil como do sexo feminino, ser beneficiária das regras estabelecidas pela Lei Maria da Penha, após a modificação do seu Registro Civil de Nascimento, nos moldes do artigo 58 da Lei nº 6.015/73, passando a constar que a mesma ostenta o sexo feminino.

10. Conclusões

Concluímos que enormes avanços ainda necessitam da atuação do legislador, na tentativa de elaborar norma positiva de direito, seja ela fonte principal, como o caso de lei, ou sencundária, derivada de resolução, buscando, no anseio da sociedade, atribuir ao ser humano o direito de escolher a sua identidade de gênero – sexo – podendo se submeter a tratamento médico, inclusive cirúrgico, estabelecendo uma verdadeira relação de confiança entre o médico e o paciente.

Do lado oposto, não nos parece encontrar argumentos fortes, aqueles relacionados a eventuais problemas biológicos decorrentes da impossibilidade de procriação humana, vez que as pessoas que são submetidas a mudança de sexo, não passam a pertencer, sob o aspecto biológico, ao novo sexo, mantendo as caracterísitcas genéticas que herdou de seus genitores.

Nos afeiçoa como impertinente a discriminação e verdadeira exclusão social das pessoas rotuladas como trans e afins, ou mesmo aquelas que se submeteram a mudança cirúrgica de sexo, vez que devemos sempre respeitar a vontade individual, na medida que aquela não se sobressaia sobre o coletivo.

Por fim, concluímos pela não aplicabilidade das normas constantes na Lei Maria da Penha à qualquer pessoa que ostente em seu Registro Civil de Nascimento sexo diverso do feminino.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS____________________

Ley 26.743, Congreso Argentino, Buenos Aires, a los nueve dias del mes de mayo del año dos mil doce.

RABINOVICH, Ricardo Berkman, Trilhas abertas na história do Direito, Buenos Aires.

LOURO, Guacira Lopes. Gênero, Sexualidade e Educação, Uma perspectiva pós estraturualista. 3º Edição, Petrópolis-RJ, Vozes, 1997

FOUCAULT , Michel. A história da sexualidade, 1. a vontade saber. 12 ª Edição, Tr. Maria Treresa da Costa Albuquerque, Rio de Janeiro, Graal, 1997.

Anita Negri, Ley de identidad de género, Opinión, http://mendozaacademica.com/2012/05/30/ley-de-identidad-de-genero.

Bioética Y dignidad de la persona, Segunda edición, versión Española ampliada y actualizada del texto original en francés, La bioéthique et la dignité de la personne, Presses Universitaires de France, París, 1997, Editorial Tecnos, Madrid, 2012.

Artículo: Reflexiones sobre la ley de muerte digna, Tinant, Eduardo Luís, Publicado en: Sup. Esp. Identidad de género – Muerte digna 2012 (mayo), 28/05/2012, 141.

Pesquisa na internet em http://ambito-juridico.jusbrasil.com.br/noticias/100495477/projeto-de-lei-estabelece-direito-a-identidade-de-genero

NOTAS___________________

[1] Rabinovich, 1985, pp 433/434. Indicamos os autores citados somente pelo sobrenome ou nome completo, remetendo o leitor à bibliografia ao final do livro para os dados restantes das obras. Faz-se a indicação pelo ano de edição quando for citada mais de uma obra do mesmo autor.

[2]  http://ambito-juridico.jusbrasil.com.br/noticias/100495477/projeto-de-lei-estabelece-direito-a-identidade-de-genero