Agravo de instrumento 2006.02.01.004443-5 TRF-2

RELATOR: JUIZ FEDERAL CONVOCADO GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

AGRAVANTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A

AGRAVADO: INDECCON – INSTITUTO NACIONAL DE DEFESA DO CIDADÃO CONSUMIDOR

ORIGEM: 1ª VARA FEDERAL DE PETRÓPOLIS/ RJ (200451060012289)

RELATÓRIO

1. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Petrópolis/RJ – fls. 77/83 – em ação civil pública ajuizada pelo INDECCON – INSTITUTO NACIONAL DE DEFESA DO CIDADÃO CONSUMIDOR contra a ora Agravante e a ANATEL, deferindo a liminar para determinar que a TELEMAR NORTE LESTE S/A suspenda imediatamente a cobrança da assinatura mensal nas contas telefônicas dos usuários do município de Petrópolis.

2. A Agravante alega, inicialmente, que a tarifa de assinatura mensal é o custo mínimo mensal despendido pelas concessionárias dos serviços de telefonia fixa para manter toda a infra-estrutura de equipamentos e sistemas necessários a manter cada linha telefônica instalada e em pleno funcionamento, sustentando a gravidade da determinação contida na decisão agravada, a qual desfigurou a estrutura tarifária do setor de telefonia fixa, ao suprimir dela a mais relevante das tarifas – a de assinatura básica, que remunera os custos mensais de funcionamento do sistema –, bem como que tal determinação afeta, substancialmente, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviços de telefonia fixa celebrado entre a Agravante e a ANATEL. Argumenta, então, que a cobrança da tarifa de assinatura está prevista nos contratos de concessão celebrados entre a Agravante e o poder público e na legislação aplicável (lei nº 9.472/97, artigos 19 e 103; portaria nº 217/97, do Ministério das Comunicações; e resoluções nº 85/98 e 426/05 da ANATEL), ressaltando a presunção de legitimidade inerente aos atos administrativos expedidos pela ANATEL. Ressalva, ainda, a inexistência de dano irreparável ou de difícil reparação para os substituídos do Agravado a justificar a concessão da tutela antecipada, vez que a tarifa em questão é cobrada no Brasil há muitos anos, não se justificando sua abrupta interrupção, sem qualquer avaliação prévia e estudos detidos sobre as repercussões dessa medida, considerando, inversamente, que a manutenção da decisão agravada poderá gerar perigo de dano irreversível para a Agravante e para todos os beneficiários do serviço público que ela presta. Aduz ser absurda a presunção de que a cobrança da tarifa de assinatura seria abusiva, por implicar o pagamento de um serviço não prestado ao consumidor, tendo em vista que a atividade da concessionária dos serviços de telefonia de manutenção de toda a complexa infra-estrutura, remunerada pela tarifa de assinatura, constitui efetiva prestação do serviço. Requer, afinal, a atribuição de efeito suspensivo ao agravo, bem como  seu provimento, reformando-se a decisão agravada.

3. Às fls. 259/262, foi deferido o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao agravo.

4. Não houve apresentação de contra-razões pela parte agravada, conforme certidão de fl. 267.

5. Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, este emitiu o parecer de fls. 269/275, opinando pelo provimento do agravo.

É o relatório.

VOTO

1. Conheço do Agravo de Instrumento porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

2. Como relatado, a hipótese consiste em Agravo de Instrumento interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A contra decisão interlocutória que deferiu a liminar em Ação civil pública, para determinar que a Agravante suspenda imediatamente a cobrança da assinatura mensal nas contas telefônicas dos usuários do município de Petrópolis.

3. Tal decisão deve ser reformada, senão vejamos.

4. Como se sabe, o artigo 273, do Código de Processo Civil, com a redação que lhe foi dada pela lei nº 10.444/2002, permite que o juiz defira a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos seguintes termos:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§2^o. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§3^o. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461, §§4º e 5º, e 461-A.

§4^o. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5^o. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§6^o. A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§7^o. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Dessa forma, depreende-se do referido dispositivo legal que, para a concessão da tutela de urgência, deve ser, necessariamente, observada pelo juiz a presença dos pressupostos referentes à prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança das alegações, bem como o receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte lição: “O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos.(…) O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).¹”

5. Compulsando os autos, verifica-se a inexistência de prova inequívoca da verossimilhança das alegações autorais, a fim de ser deferida a liminar na ação civil pública, levando-se em conta o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, bem como os precedentes colacionados pela Agravante, dentre os quais se extrai posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento de situações análogas, no seguinte sentido:

“(…)2. No caso, milita em favor da requerente a presunção de legitimidade dos atos normativos e administrativos que dão suporte à cobrança da tarifa de assinatura básica dos serviços de telefonia (verossimilhança das alegações). A supressão da cobrança, por medida liminar, compromete cláusula financeira do contrato de concessão do serviço, pesando sobre a requerente o risco maior da improvável e difícil reversibilidade da situação (risco de dano). 3. Pedido deferido.” (STJ, MC nº 10.235-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 01.08.05).

“(…)Observo, de início, que a chamada assinatura básica – valor pago mensalmente pela vinculação do usuário ao serviço de telefonia – faz parte do pacote de tarifas a ele aplicáveis por determinação não da concessionária, mas da própria ANATEL. Este, aliás, o modelo adotado para o setor de telecomunicações, com o fito de não apenas custear a manutenção dos serviços, como também a respectiva adequação, eficiência e segurança.

(…)

A hipótese, vale dizer, é de sistema tarifário concebido pelo próprio poder concedente, não se verificando (ao menos em princípio) irregularidade apta a ensejar o deferimento liminar de medida a invalidá-lo antes mesmo que julgado o mérito da ação da qual oriunda toda a controvérsia. Isto porque, se as características do contrato firmado não fossem asseguradas, permitindo-se às partes poderes ilimitados para unilateralmente revê-lo, ainda que via decisão judicial, o particular não mais teria interesse ou segurança para negociar com a Administração(…).

Sendo assim, em que pese prestar serviço público, a empresa tem direito ao recebimento da contraprestação pecuniária contratada, para que possa manter adequadamente os serviços concedidos.

Impõe-se, portanto, um perfeito equilíbrio na equação econômico-financeira, pois o contrário acarretará descompasso no próprio contrato de concessão, comprometendo, de resto, todo o sistema de telefonia por ela explorado.

Assim é que, ao contrário do que anteriormente decidido pela origem, parece-me presente efetivo risco de dano inverso à população, em sobrevindo má prestação dos serviços por falta de investimentos, como resultado direito do não recebimento, pela concessionária, da contraprestação percuniária criada e imposta não pela empresa, mas pela própria Administração (…)” (SLS 250, rel. min. Edson Vidigal, DJ de 04.04.2006).

6. Por outro lado, a concessão da referida medida na ação civil pública gera periculum in mora inverso, vez que compromete o equilíbrio econômico-financeiro da empresa prestadora do serviço e, em conseqüência, a eficiência da prestação do serviço público de telefonia fixa, observando-se, inclusive, que a tarifa em questão já vem sendo cobrada há muito tempo, não se configurando urgência que não possa aguardar a decisão meritória do processo.

7. Logo, ante a ausência dos requisitos previstos no artigo 273 do CPC, a decisão agravada deve ser reformada, para que seja indeferida a liminar.

8. Ante o exposto, dou provimento ao Agravo de Instrumento, para reformar a decisão recorrida e indeferir o requerimento de liminar na ação civil pública.

É o voto.

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA TARIFA BÁSICA DE ASSINATURA TELEFÔNICA.

I – A hipótese consiste em Agravo de Instrumento interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A contra decisão interlocutória que deferiu a liminar em Ação Civil Pública, para determinar que a Agravante suspenda imediatamente a cobrança da assinatura mensal nas contas telefônicas dos usuários do município de Petrópolis.

II – Ausência dos requisitos exigidos pelo artigo 273 do CPC, a fim de ser concedida a liminar na ação civil pública – verossimilhança das alegações e risco de dano irreparável ou de difícil reparação –, considerando-se o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, bem como que a concessão de tal medida gera periculum in mora inverso, vez que compromete o equilíbrio econômico-financeiro da empresa prestadora do serviço e, em conseqüência, a eficiência da prestação do serviço público de telefonia fixa, observando-se, inclusive, que a tarifa em questão já vem sendo cobrada há muito tempo, não se configurando urgência que não possa aguardar a decisão meritória do processo.

III – Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

IV – Decisão agravada reformada para ser indeferido o requerimento de liminar na ação civil pública.

V – Agravo de Instrumento conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 24 de outubro de 2006.

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Juiz Federal Convocado na 8ª Turma do TRF-2ª Região

NOTA ______________________________

¹ Teori Albino Zavascki, Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, 3ª ed., págs. 76 e 77.