Arbitragem da mitologia aos nossos dias

Ao  contrário do que imaginam os leigos, a arbitragem antecede, e muito, à solução judicial, remontando aos primórdios da civilização humana.

Sem pretender fazer um trabalho de “arqueologia jurídica”, é interessante lembrar que a arbitragem era praticada na Grécia antiga, remontando na sua origem à própria Mitologia, que se refere a Paris, atuando como árbitro entre Atena, Priamo e Afrodite, para decidir qual era a mais bela, e que receberia a “maçã de ouro”.

Na Ilíada, de Homero, refere-se ele a um “juiz-árbitro”, denominado Istor, que significa “o que sabe”, ou o “sábio”.

Aristóteles, na Retórica, confirma que “o árbitro visa à equidade, enquanto o juiz visa à lei”.

Da Grécia, passou a arbitragem ao Direito Romano, e há uma interessante referência à ela, na “Oratio pro Roscio Comoedo”, de Cícero, onde ele traça um paralelo entre o árbitro e o juiz, dizendo: “Uma coisa é o julgamento, outra a arbitragem. Comparece-se ao julgamento para ganhar ou perder tudo”.

Praticada na Idade Média, e adotada no Direito Canônico, a arbitragem resistiu mesmo depois do surgimento dos Estados modernos, que avocaram para si o monopólio da solução dos conflitos de interesses, com a criação do Poder Judiciário.

A Constituição Imperial já a admitia em seu artigo 164 e chegou a arbitragem a se tornar obrigatória para a resolução de litígios envolvendo os contratos de locação e de seguros, no período entre 1827 e 1866.

Como se vê, em matéria de locação, em nossa origem jurídica, a arbitragem era reconhecida como meio legítimo de solução de conflitos, em razão de suas vantagens sobre a solução judiciária.

O Código Comercial de 1850 ampliou a obrigatoriedade da arbitragem para todas as questões mercantis, nos artigos 245 e 294 que se referem, respectivamente, à locação mercantil e a conflitos entre sócios.

A Lei 1.350, de 1866, aboliu a arbitragem obrigatória, mas manteve a “voluntária”.

Chegou então a arbitragem ao nosso primeiro Código Civil (Lei 3.071, de 1/1/16), tratada no Livro III, Título II (Dos efeitos das Obrigações), Capítulo X (Do compromisso), artigos 1037 a 1048.

Dispunha o artigo 1037 do Código Beviláqua:

As pessoas capazes de contratar poderão, em qualquer tempo, louvar-se mediante compromisso escrito, em árbitros, que lhes resolvam as pendências judiciais e extrajudiciais.

Como se não bastasse, o artigo 1041 do mesmo Código equipara a jurisdição estatal à jurisdição arbitral, nos seguintes termos:
Os árbitros são juízes de direito e de fato, não sendo sujeito o seu julgamento a alçada ou recurso, exceto se o contrário convencionaram as partes.

No plano processual, a arbitragem foi regulada tanto no CPC de 1939, nos artigos 1031 a 1046, como no atual, de 1973, nos artigos 1072 a 1102, incluídos no Capítulo XIV (Do Juízo Arbitral) do Título I (Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa), constante do Livro IV (Dos Procedimentos Especiais).

Na frustrada tentativa do Código Bustamante, de 1928, que visava a unificação do Direito Civil e Comercial dos países americanos, e do qual foi signatário o Brasil, dois de seus artigos, os de números 210 e 211, dispunham sobre a jurisdição arbitral, admitindo-a.
A Constituição Federal de 1988 silenciou quanto à jurisdição arbitral, dando ênfase especial aos chamados direitos fundamentais, inscritos no artigo 5o e, entre eles, o do devido processo legal e da inafastabilidade do Poder Judiciário, para solucionar os conflitos de interesses.

A omissão levou algumas vozes apressadas a sustentar que a arbitragem havia sido banida da ordem jurídica brasileira, o que, felizmente, não foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que reafirmou a admissibilidade da arbitragem voluntária, sustentando, inclusive, que a ela poderia submeter-se o próprio Estado, desde que não se tratasse de matéria, afeta à sua soberania.

Como se vê, nunca foi absoluto o chamado “monopólio da jurisdição estatal”, sempre se tendo admitido soluções alternativas para a composição dos conflitos, e, entre elas, a arbitragem.

Mas, embora sempre existente, a arbitragem não foi bem recepcionada pela cultura jurídica brasileira, sendo quase ignorada pela maior parte de nossa sociedade.

Apesar das críticas dirigidas ao Poder Judiciário, referentes à sua morosidade e onerosidade, os brasileiros continuavam apegados à tradição de submeter os seus litígios aos juízes togados, já que os consideravam mais preparados para exercer a difícil missão de julgar, melhor apreciando as provas e conhecendo as leis aplicáveis ao caso concreto.

Um dos maiores entraves à admissão da arbitragem era a imperiosa necessidade de se submeter o “laudo arbitral” à homologação do Poder Judiciário, procedimento sempre demorado, o que lhe tirava o caráter prático e célere.

Enquanto não homologado pelo Judiciário, não se revestia o “laudo” de força executória, para obrigar a parte vencida a cumpri-lo.

Como se vê, acabavam as partes tendo que recorrer à jurisdição estatal, sem a qual não se convertia o “laudo” em título executivo.

Dois relevantíssimos eventos vieram modificar fundamentalmente a arbitragem, resgatando-a do ostracismo a que esteve relegada pela sociedade brasileira.

O primeiro foi o advento da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, conhecida como “Lei de Arbitragem”, e o segundo, a promulgação do Código Civil de 2002 (Lei 10.406, de 11 de janeiro de 2002). A Lei de Arbitragem representou a carta de alforria do sistema, até então quase desprezado.

E, como se esperava, foi recepcionada com enormes resistências, principalmente pela classe dos advogados, que temiam perder espaço no seu mercado de trabalho e pelos magistrados, que, por sua vez, não admitiam o enfraquecimento de seu poder político e prestígio, junto à sociedade brasileira.

Durante anos a lei foi duramente combatida, através de sucessivas arguições de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Atacava-se, principalmente, o seu artigo 7o, que conferia força obrigatória à cláusula compromissória, dispensando, neste caso, a jurisdição estatal. Acusava-se a lei de ter revogado o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, incluído como cláusula pétrea na Constituição Federal de 1988.

Também se considerava perigoso precedente a equiparação do antigo “laudo arbitral”, agora denominado “sentença arbitral”, convertido em título executivo judicial, o que passou a dispensar sua homologação, conferindo agora efetividade à decisão.

Como se disse, alongaram-se os debates na Corte Suprema, sendo acirrada a controvérsia, até que, finalmente, e por apertada margem, considerou-se constitucional a lei e os seus questionados dispositivos.

Só então se poderá dizer que a lei efetivamente “nasceu”, já que até então ficara em “compasso de espera”.

O segundo evento, como se disse, foi o advento do novo Código Civil, que não só manteve a arbitragem como método de solução dos litígios, como lhe deu nova paginação e estrutura jurídica.

No Código de 1916, a arbitragem, com a denominação de “compromisso”, estava incluída entre as modalidades de extinção das obrigações, como se vê de seu artigo 1037.

Aparecia, assim, ao lado do pagamento por consignação, do pagamento com sub-rogação, imputação, dação, compensação, novação, confusão, remissão e transação.

O Código de 2002 elevou o compromisso à condição de contrato (artigo 851), o mesmo ocorrendo em relação à transação.

Na precisa dicção do artigo 853, “admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial”.

Não se operou, assim, uma simples modificação topográfica, mas também da natureza jurídica do compromisso, o que lhe confere maior status e força cogente entre as partes.

A partir de então, a arbitragem vem se consolidando, cada vez mais, entre nós, como solução eficiente e útil de conflitos de interesses, adotada, principalmente, pelas empresas que, na maioria das vezes, não podem aguardar a exasperante demora da entrega da prestação jurisdicional.

Confiáveis e respeitadas Câmaras ou Tribunais Arbitrais estão em funcionamento no Brasil, podendo-se citar, apenas como exemplos, no Rio de Janeiro, a da Fundação Getúlio Vargas, da Associação Comercial (Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem) e, recentemente, a Arbim (Câmara de Mediação e Arbitragem do Mercado Imobiliário), em São Paulo a Câmara de Arbitragem da FIESP e no Paraná a Câmara de Mediação e Arbitragem.

A força obrigatória da cláusula compromissória é hoje de reconhecimento pacífico em nossa construção pretoriana, inclusive no Supremo Tribunal Federal, já havendo inúmeras decisões no sentido de condenar a parte recalcitrante a instaurar o procedimento arbitral.
No que concerne ao contrato de locação do imóvel urbano, a Lei do Inquilinato não se refere, expressamente, à arbitragem, mas em momento algum a afasta, sendo admitida, até em decorrência de seu artigo 79, segundo o qual no que for ela omissa aplicar-se-ão as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil.

Sempre sustentamos, em várias oportunidades, que a arbitragem seria uma via ideal, especialmente em algumas questões pontuais, como a fixação de aluguel, nas renovações do contrato, revisão do valor locativo ou desalijo do locatário.

As vantagens da arbitragem, no campo locativo, são de ofuscante clareza, e as maiores delas são a celeridade da entrega da sentença e a impossibilidade de interposição de recursos.

O desafogo do Judiciário, inundado por uma avalanche de demandas, contribuirá para resgatar-se o seu prestígio perante a opinião pública.

É mais do que sabido pelos que militam neste mercado que a exasperante demora na entrega da prestação jurisdicional, principalmente nas ações de despejo, é um dos mais relevantes fatores de desestímulo dos investidores, que não se sentem animados a construir ou adquirir unidades imobiliárias para destiná-las à locação.

Abre-se, portanto, um novo caminho para os mercados econômicos, cujo desenvolvimento se ancora na celeridade com que sejam resolvidos seus conflitos de interesse.

Esperamos que os que neles atuam saibam trilhá-lo.