O Superior Tribunal de Justiça tem jurisdição originaria (art. 105, inciso I, da CF/1988) e revisora (art. 105, inciso II, da CF/1988), mas a competência constitucional de maior expressão é a exercida pela jurisdição especial (inciso III do dispositivo citado). Registra-se, entretanto, um número cada vez maior de medidas cautelares para dar efeito suspensivo a recurso especial.
O que se busca, efetivamente, e a obtenção ou a cassação de uma tutela de urgência, negada ou concedida, nas instancias ordinárias, debitando-se o aumento das cautelares no STJ a abertura das tutelas de urgência nas instancias ordinárias, especialmente com a outorga da tutela antecipada do art. 273 do CPC.
Segundo o art. 800 do CPC, deve a cautelar ser, ajuizada, quando preparatória, perante o juiz a quem tocara o processo principal e ,quando incidental, ao juiz da causa. O parágrafo único desse artigo, introduzido pela Lei n° 8.952/94, e expresso: interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao Tribunal.
O texto antecedente exigia que os autos já estivessem no tribunal para que ali fosse ajuizado o pedido cautelar. A lei n° 8.952/94, entretanto, ao introduzir o parágrafo único ao art. 800 do CPC, consagrou, para a cautelar, a competência do tribunal que examinara o recurso. Mas o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o referido dispositivo não altera a jurisprudência da Corte, no sentido de inadmitir medida cautelar inominada, objetivando o feito suspensivo do recurso, se este ainda não foi admitido na origem, porque se assim não for estar-se-á prejulgando a admissibilidade do recurso extraordinário.
A posição do Superior Tribunal de Justiça ainda e vacilante, mas já se nota uma maior liberalidade no trato com as urgências, visto que, na analise dos julgados, tem-se posições bem mais avançadas que a do Supremo Tribunal Federal, a ponto de admitir-se a cautelar mesmo sem a admissibilidade do recurso especial. Sintetizando as posições, podemos destacar os seguintes pontos:
1 – ainda não admitido o recurso especial na origem, a cautelar pode ser ajuizada no juízo ad quem, quando ha possibilidade de inutilizar-se o especial;
2 – ao atribuir efeito suspensivo, com a liminar acautelatória, o imediato efeito é a subida do especial, com ou sem o juízo de admissibilidade, destrancando-se o recurso que, por força de lei, fica normalmente retido (art. 542, 30, CPC);
3 – a urgência, capaz de levar a medida excepcional, e o fundado receio quanto a perda de utilidade do recurso; em outras palavras, a irreversibilidade da situação fática;
4 – ha imperiosa necessidade de estar demonstrado, pelas razoes do recurso especial, o fumus boni iuris, ou seja, a probabilidade de ter o requerente sucesso quanto ao mérito do recurso especial.
Nesse sentido, são diversos os julgados: Medida Cautelar n° 1.965/PR, relator Ministro Sálvio de Figueiredo; MC 2.097/SP, relator Ministro Eduardo Ribeiro; MC 515/SP, relator Ministro Ari Pargendler; MC 2.891/SP, relator Ministro Waldemar Zveiter; e MC 3.0241 RJ, relator ministro Jose Delgado.
Mais ortodoxos, inclinando-se para a posição do STF, temos os seguintes julgados: MC 2.361/SP, relator Ministro Nilson Naves; e AGRMC 2.686/SC, relator Ministro Gilson Dipp, entre outros. Tenho a compreensão de que, no trato das urgências, não se pode perder de vista a natureza da jurisdição do STJ e do STF, instancias especial e extraordinária, onde o direito e discutido em tese, sem qualquer reexame de prova, com o objetivo precípuo de uniformizar a interpretação do direito federal e constitucional, respectivamente.
Entretanto, se ha na reivindicação da parte, via cautelar, possibilidade de prejuízo irreversível, com a consagração, na decisão impugnada, de uma tese jurídica contraria aquela sedimentada nos tribunais superiores, pode o relator, em caráter excepcionalíssimo, outorgar a tutela de urgência, ao tempo que agiliza a chegada do especial, a fim de que o recurso não caia no vazio.
A corrente majoritária e no sentido de que a liminar na cautelar deve ser concedida para fazer subir o especial que, pelo art. 542, 3° do CPC, deveria ficar retido, sem a dispensa do iter procedimental que exige o exame da sua admissibilidade, esta exercida pela própria instancia a quo, também em caráter prioritário.
Somente em caráter excepcionalíssimo, a vista dos pressupostos ensejadores da cautela, para não se ver inútil o especial, e que se concede a cautelar, sem que se tenha, ainda, a admissibilidade do recurso. Na avaliação da eficácia da tutela cautelar não se deve perder de vista a demora na tramitação de um recurso especial, demora esta que, muitas vezes, toma-o inócuo.
A tutela cautelar no Superior Tribunal de Justiça, ao fugir de um procedimento ortodoxo, vai ao encontro de uma jurisdição mais ágil, abrindo as portas da corte para a cidadania.